为了制止抢注他人有一定影响的未注册商标的行为，《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”其中的“不正当手段”属于不确定的法律概念，由此产生了以下疑问：“不正当手段”的具体含义是什么？以“正当手段”抢注他人的未注册商标为何无须禁止？是否有必要修改《商标法》第三十二条？
为了回答上述问题，本文第一部分首先梳理目前对“不正当手段”要件的解释。现有观点普遍认为，申请人应“明知或应知他人的在先商标”；另有观点认为，申请人还应“有利用在先商标商誉的恶意”或“抢先注册可能导致混淆”。第二部分从体系解释的角度指出，“不正当手段”不应解释为“明知或应知他人的在先商标”，因为申请人“明知他人在先商标”时应适用《商标法》第十五条，“应知他人在先商标”可从《商标法》第三十二条后段“他人有一定影响的商标”中推出。第三部分指出，《商标法》第三十二条后段的立法目的是避免未注册商标与他人之间已经建立的联系被破坏。因此，“不正当手段”原则上应解释为“容易导致混淆的方式”，即在同一种商品或者类似商品上注册相同或近似的商标。第四部分提出，“没有利用在先商标商誉的恶意”的抢先注册虽可能导致混淆，但为了鼓励注册，应作为“不正当手段”的例外而允许注册，混淆时应由在先使用人附加区别性标识。第五部分在考察比较法规定后，建议将《商标法》第三十二条后段的“不正当手段”要件具体化，以“容易导致混淆的方式”为原则，以“没有利用在先商标商誉的恶意”为例外。
一、“不正当手段”要件的解释分歧
对于《商标法》第三十二条中“不正当手段”的含义，目前存在以下几种不同的解释。
（一）将“不正当手段”解释为明知或应知他人的在先商标
这种观点认为，“不正当手段”是指明知或者应知他人在先使用的未注册商标存在而抢先注册的。例如，国家知识产权局发布的《商标审查审理指南》第十五章第5条规定：“系争商标申请人明知或者应知他人在先使用未注册商标存在而抢先注册的，判定为采取了‘不正当手段’，可综合考虑下列因素：（1）系争商标申请人与在先使用人曾有贸易往来或合作关系，或者曾就达成上述关系进行过磋商；（2）系争商标申请人与在先商标使用人共处相同地域或地缘接近，或者属于同行业竞争关系；（3）系争商标申请人与在先使用人曾发生过其他纠纷，可知晓在先使用人商标；（4）系争商标申请人与在先使用人曾有内部人员往来关系；（5）系争商标申请人与在先商标使用人具有亲属关系；（6）系争商标申请人利用在先使用人有一定影响商标的声誉和影响力进行误导宣传，胁迫在先使用人与其进行贸易合作，向在先使用人或者他人索要高额转让费、许可使用费或者侵权赔偿金等行为；（7）他人商标具有较强显著性或较高知名度，系争商标与之相同或高度近似；（8）其他明知或者应知他人在先使用未注册商标存在的情形。”
（二）将“不正当手段”解释为明知或应知他人的在先商标且有利用该商标商誉的恶意
这种观点认为，“不正当手段”是指明知或应知他人在先使用的商标且有利用该商标商誉的恶意。例如，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条规定：“在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成‘以不正当手段抢先注册’。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。”《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》也持类似观点。[1]
（三）将“不正当手段”解释为明知或应知他人的在先商标且可能导致混淆
这种观点认为，“不正当手段”是指明知或应知他人在先使用的商标且抢先注册行为可能导致相关公众混淆。例如，何怀文认为，在“明知或应知他人在先使用商标”之外，抢先注册行为可能导致消费者混淆，这才应该是“不正当手段”的法律本质。我国《商标法》不是为注册商标而注册商标，商标注册审查和管理都是为了使注册商标实际用于商品，识别商品来源，避免消费者混淆。为此，明知或应知他人在先使用的商标，仍在同种或类似商品上申请注册相同或近似标志，蓄意制造市场混淆，妨害他人经营行为，应当属于采用“不正当手段”的竞争行为。[2]
二、将“不正当手段”解释为“明知或应知他人的在先商标”违反体系解释
“不正当手段”的文义模糊，导致解释分歧。在文义解释没有确切答案时，应结合制止抢注未注册商标的其他法律规定，通过体系解释，明确该要件的含义。
（一）将“不正当手段”解释为“明知或应知他人的在先商标”与《商标法》第十五条第二款重复
目前对“不正当手段”的三种解释都认为申请人应“明知或应知他人的在先商标”。如前所述，《商标审查审理指南》还列举了7种判断“明知或者应知”从而构成“不正当手段”的具体情形。但是，《商标法》第十五条第二款已经规定，因代理、代表关系之外的合同、业务往来关系或其他关系而明知他人商标存在的，该他人可以禁止这种抢注。[3]最高人民法院司法解释对“其他关系”列举的5种情形，[4]与《商标审查审理指南》中前6种“明知”的情形基本一致。因此，只要存在这些“明知他人商标存在”的情形，无论他人的商标有无一定影响，都可以依据《商标法》第十五条第二款禁止抢注，无需再适用第三十二条后段。在这种情况下，第十五条第二款与第三十二条后段的规定存在重复，将导致第三十二条后段的规定在很大程度上失去意义。[5]
（二）“不正当手段”不应解释为“明知或应知他人的在先商标”
本文认为，“不正当手段”不应解释为“明知或应知他人的在先商标”。首先，根据体系解释，《商标法》第十五条与第三十二条应规制不同的抢注行为。第三十二条后段的“不正当手段”应排除申请人“明知他人商标”的情形。第十五条第二款规制的是基于特殊关系“明知”他人未注册商标而抢注的行为。如果申请人“明知”他人商标存在，不要求他人商标“有一定影响”，就可依据第十五条第二款禁止抢注。其次，第三十二条后段规制的是“应知”他人有一定影响的未注册商标而抢注的行为。此时，由于申请人不“明知”他人商标存在，因此需要他人商标“有一定影响”，由此推定申请人“应知”该商标存在。既然“应知”是从“他人有一定影响的商标”中推出的，那么，第三十二条后段只要规定抢注的是“他人有一定影响的商标”即可，无须再规定申请人“应知”他人的在先商标。
因此，《商标审查审理指南》将“不正当手段”解释为申请人“明知或应知他人的在先商标”并不妥当。该指南列举的“不正当手段”的前6种情形都属于申请人因特殊关系而“明知他人在先商标”，应适用《商标法》第十五条第二款。第7种情形“他人商标具有较强显著性或较高知名度，系争商标与之相同或高度近似”则与《商标法》第三十二条后段“他人有一定影响的商标”含义重复，也没有必要再将该情形纳入“不正当手段”之中。
三、将“不正当手段”解释为“容易导致混淆的方式”符合保护联系的立法目的
上述体系解释从反面将“明知或应知他人的在先商标”排除在“不正当手段”的含义之外，但要从正面确定“不正当手段”的含义，还应考察《商标法》第三十二条后段的立法目的，通过目的解释明确该要件的含义。
（一）《商标法》第三十二条后段的立法目的是避免联系被破坏
从表面上看，《商标法》第三十二条后段的立法目的是禁止恶意抢注未注册商标的行为。[6]实际上，《商标法》第三十二条后段之所以要求未注册商标是“他人已经使用并有一定影响的商标”，是为了确保未注册商标已经与他人建立了联系。抢注此类未注册商标可能破坏已经建立的联系，[7]造成相关公众的混淆，故有禁止抢注的必要。因此，《商标法》第三十二条后段保护的本质是未注册商标与商品来源之间已经建立的联系，真正的立法目的是避免这种联系被破坏。
（二）“不正当手段”原则上应解释为“容易导致混淆的方式”
从立法目的来看，第三种解释认为“不正当手段”的本质是抢先注册行为可能导致相关公众混淆，最符合《商标法》第三十二条后段的立法目的。为了实现保护联系的立法目的，凡是容易导致混淆的抢注都应当予以禁止。因此，“不正当手段”原则上应解释为“容易导致混淆的方式”，具体是指在同一种商品或者类似商品上注册相同或近似的商标。当在先商标已经产生了一定影响后，申请人在同一种商品或者类似商品上注册相同或近似的商标，就容易导致混淆，属于以“不正当手段”抢先注册。
四、将“没有利用在先商标商誉的恶意”作为“不正当手段”的例外可兼顾鼓励注册的立法目的
最高人民法院的司法解释将“不正当手段”解释为，“明知或应知他人在先使用的商标且有利用该商标商誉的恶意”。上文已述，“明知他人在先商标”应适用《商标法》第十五条，而“应知他人在先商标”可从“他人有一定影响的商标”中推出。因此，这里主要分析“有利用在先商标商誉的恶意”与“容易导致混淆的方式”之间的关系，并分析是否应将“没有利用在先商标商誉的恶意”作为“不正当手段”的例外。
（一）“没有利用在先商标商誉的恶意”的情形
原则上，申请人以“容易导致混淆的方式”，即在同一种商品或者类似商品上注册与他人有一定影响的商标相同或近似的商标，可推定申请人“有利用在先商标商誉的恶意”。但在下列情形中，申请人可能“没有利用在先商标商誉的恶意”：
第一，他人的在先商标虽有一定影响，但影响范围有限，申请人不“应知”在先商标而抢先注册，可以认为申请人“没有利用在先商标商誉的恶意”。
第二，申请人在他人的在先商标还没有一定影响时就开始使用该商标，并在获得一定知名度后申请注册，此时申请人可能没有利用在先商标商誉的恶意。例如，在“氟美斯”案中，抚顺博格公司在营口玻纤公司使用“氟美斯FMS”商标仅一个月后就开始使用该商标，并在其销售规模大于营口玻纤公司后申请注册该商标。最高人民法院认为，申请人没有利用在先商标商誉的恶意，应允许其注册。[8]
第三，申请人在他人在先商标的影响范围限于某个地域时申请注册该商标，随后在其他地域使用该商标并获得一定知名度，此时申请人也可能没有利用在先商标商誉的恶意。例如，在“鸭王”案中，他人先在北京将“鸭王”商标使用在餐馆服务上，但影响范围仅限于北京。此时申请人申请注册“鸭王”商标，并在上海将“鸭王”商标使用在餐馆服务上并获得一定知名度。最高人民法院认为，申请人没有利用在先商标商誉的恶意，应允许其注册。[9]
（二）“没有利用在先商标商誉的恶意”的抢先注册也可能导致混淆
申请人“没有利用在先商标商誉的恶意”而抢先注册，在客观上也可能破坏他人已经建立的联系并造成混淆。因为即使申请人在申请时没有利用在先商标商誉的恶意，但申请人注册商标后有权在全国范围内使用。加上如今网络发达，信息传播和商品流通都很便利，注册商标的使用范围很容易扩大到在先使用人的使用地域，容易使同一商标指向两个不同的来源，破坏在先商标与在先使用人之间已经建立的联系，使相关公众产生混淆。
因此，即使申请人“没有利用在先商标商誉的恶意”，在同一种商品或者类似商品上抢先注册与他人有一定影响的商标相同或近似的商标，也属于以“容易导致混淆的方式”抢先注册。此时的问题就变成了：应将注册该商标的权利一直保留给在先使用人以杜绝混淆，还是应允许他人在“没有利用在先商标商誉的恶意”时抢先注册该商标？
（三）将“没有利用在先商标商誉的恶意”排除在“不正当手段”之外可兼顾鼓励注册的立法目的
本文认为，我国《商标法》采注册主义，鼓励注册并使用商标，不鼓励只使用不注册商标。[10]因为注册商标比未注册商标的公示效果更好，他人履行避让义务以避免侵权的成本更低。[11]因此，在申请人“没有利用在先商标商誉的恶意”时，允许其抢先注册该商标，符合《商标法》鼓励注册的立法目的。
同时，《商标法》在坚持防止混淆原则的同时，允许商标的善意共存、促进包容性增长，有助于保护商业成功，避免杀死下金蛋的“鹅”。[12]当申请人在后使用某商标并获得了一定的知名度，该商标已经与其建立了联系时，允许申请人注册该商标，也可以保护该商标与申请人之间已经建立的联系，符合《商标法》保护联系的立法目的。
如果申请人对注册商标的使用范围扩大到在先使用人的使用地域，使相关公众产生混淆时，应适用《商标法》第五十九条第三款，允许在先使用人在原有范围内继续使用该商标，但在先使用人有义务附加区别标识，[13]以避免混淆。
因此，虽然“不正当手段”原则上应解释为“容易导致混淆的方式”，但在申请人可以证明其“没有利用在先商标商誉的恶意”时，就不属于以“不正当手段”抢先注册。
五、对“不正当手段”要件的立法完善建议
2023年1月公布的《商标法修订草案（征求意见稿）》并未修改《商标法》第三十二条后段的表述，仍保留了“不正当手段”要件。[14]从比较法的规定来看，其他国家的商标法在禁止抢注未注册商标的规定中，都未规定“不正当手段”要件，而是对该要件进行了具体化，规定不得在相同或类似商品上注册与他人的知名商标相同或近似的商标，以避免造成混淆。
例如，意大利《商标法》第17条第1款第2项规定：“在相关申请提交当日，凡属于下列情形的标识，不得视为第16条规定的新标识：……（2）与人们熟知作为商标或显著性标识用以识别他人制造、投放市场的商品或提供的服务的标识相同或近似的，而且由于标识的相同或近似，以及商品或服务相同或近似，可能造成公众产生混淆的风险，其中包括造成对该两种标识之间产生混淆的风险；……”[15]
日本《商标法》第4条第1款第10、15项的规定：“下列商标，不管前条的规定如何，都不能获得商标注册：……（十）与消费者广泛知晓的其为表示他人业务所属商品或者服务的标识相同或者近似，并使用在相同或者类似商品或者服务上的商标；……（十五）与他人业务所属商品或者服务产生混淆之虞的商标（第十项到前项情形除外）；……”[16]
韩国《商标法》第7条第1款第9、10项规定：“属于下列各项之一的商标，尽管符合本法第六条所规定的可注册要件，但仍不得获准商标注册：……（9）与在消费者中已被广泛认为是表示他人商品的商标（地理标志除外）相同或近似，且在与该他人商品相同或类似商品上使用的商标；……（10）有可能与消费者广为知晓的他人商品或经营活动产生混淆的商标；……”[17]
因此，本文认为，应将《商标法》第三十二条后段中的“不正当手段”要件具体化，以“容易导致混淆的方式”为原则，以“没有利用在先商标商誉的恶意”为例外。具体而言，应将《商标法》第三十二条后段修改为：“申请商标注册……不得在同一种商品或者类似商品上抢先注册与他人已经使用或者与他人建立稳固联系并有一定影响的商标相同或近似的商标，但商标申请人举证证明其没有利用在先商标商誉的恶意的除外。”
