显著性是商标的本质特征，也是商标法律体系的基石。《商标法》第十一条第一款从反面列举了商标缺乏固有显著性的三种情形，但缺乏固有显著性的商标并不当然失去获准注册的可能。根据《商标法》第十一条第二款的规定，缺乏固有显著特征的标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。在商标驳回复审行政案件中，判断缺乏固有显著性的标识是否通过使用取得显著特征并能够作为商标注册，关键在于相关公众是否能够并已经将商标标识与商品来源产生对应性认知。
一、获得显著性制度的立法沿革与立法目的
商标的获得显著性亦称为获得“显著性的拟制”或“第二含义”（secondary meaning），是指本来不具备显著性的标志通过长期作为商标使用而被市场认同为具有区别商品来源和出处的能力或者特性。[1]该制度最早由英国法院创设，后被美国法院采纳。1938年美国联邦最高法院审理的Armstrong Paint & Varnish Works v. Nu-Enamel Corp. 一案，标志着美国在普通法层面认可了获得显著性制度。该案中，诉争商标“Nu-Enamel”虽然与“NewEnamel”同音，具有“新型油漆”的描述性含义，但经过原告的长期使用，“Nu-Enamel”已获得了普通法上的第二含义。法院从五个方面给出了诉争商标通过使用获得显著性的理由：1.诉争商标经权利人使用已丧失其原始含义；2.该标志为原告率先且独家使用；3.消费大众公认其为表彰某商品之标志；4.给予原告救济可以避免被告的不诚信交易和“搭便车”行为；5.原告长期使用该标志，取得了良好的广告效应，且具有继续排它使用该标志之意图。后1946年美国《兰哈姆法》规定：商标申请人已在商业活动中将商标在其商品上连续地实质上独家使用满五年，就可以初步证明该描述性商标已获得显著性。[2]美国专利商标局公布的《商标审查指南》第12章第12节对满五年连续地实质独家使用作出比较详细的说明。[3]由此可见，美国对于商标通过使用获得显著性提出了相当高且具体的证明标准。
如今商标获得显著性制度已被发展成为世界商标法律中的一项重要制度，被写入各种国际公约。《保护工业产权巴黎公约》第6条之五C小节第（1）款规定：“决定一件商标是否应予保护，必须考虑到一切实际情况，特别是商标已使用期间的长短。”[4]《欧盟商标条例》第7条第3款规定：“对于描述性特征而言，在已经建立商业信誉的个体商事主体和自由竞争之间，立法者更偏向于保护前者的合法利益。”[5]《与贸易有关的知识产权协议》第15条第1款规定，如标记无固有的区别有关货物或服务的特征，则各成员可以依据有关标记在使用后获得的区分性决定是否予以注册。2001年，伴随我国加入世界贸易组织，《商标法》的修改吸纳了国际公约的一系列规则：缺乏固有显著性的商标从之前的禁止使用改为禁止注册，且可以通过实际使用而修正其固有显著性的不足，从而获准注册。至此，我国《商标法》正式确立了商标的获得显著性制度。2013年《商标法》和2019年《商标法》都延续了2001年《商标法》关于获得显著性制度的规定。从立法目的来看，获得显著性制度旨在保护消费者的利益，维护公平竞争的市场秩序。对于已经投入使用并获得“第二含义”的商标，其区分商品来源的作用与具有固有显著性的商标无异。为激励经营者诚信经营，为加强商标管理付出时间与精力，《商标法》应对此类商标给予和具有固有显著性的商标同等的保护。
二、商标驳回复审案件中的审理要点
在捷尔杰公司诉国家知识产权局商标驳回复审案中，诉争商标为颜色组合商标（见图1），指定使用在第7类“高空工作升降台；升降设备；升降装置；起重机；装卸设备”等商品上。
国家知识产权局认定诉争商标违反了《商标法》第十一条第一款第（三）项的规定，裁定对诉争商标的复审申请予以驳回。
在一审诉讼阶段，原告向法院提交的证据包括：关于原告公司及其品牌的杂志期刊及报纸的国家图书馆检索报告、原告公司企业信用信息、诉争商标颜色组合的产品参与博览会的照片，以及诉争商标颜色组合的产品视频截图，标识诉争商标颜色组合的产品在中国市场的占有率统计及销售资料等。
北京知识产权法院经审理认为：本案中，诉争商标为颜色组合商标，由橘色和奶油色组成，其颜色及组合方式比较普通，表现形式较为常见。相关消费者很难将其作为商标进行识别，故诉争商标缺乏商标本身应该具有的固有显著性。
但缺乏固有显著性的标志，如已通过使用在特定商品或服务上达到了必要的知名程度，足以使相关公众将使用在该商品或服务上的这一标志与使用者之间建立起唯一对应关系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有商标所要求的识别特性，具有了获得显著性，可以作为商标予以注册。本案中，原告提交的相关证据可以证明原告产品在中国占有极高的市场份额，诉争商标作为颜色组合商标经过原告长期、广泛的宣传与使用,已经为相关公众所熟知，具有一定知名度，与原告之间形成相互指代的稳定对应关系，能够起到区分商品来源的作用。因此，诉争商标在使用过程中获得了显著性。综上，诉争商标不属于《商标法》第十一条第一款第（三）项规定的情形，可以作为商标予以注册。故判决撤销被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出裁定。
宣判后，国家知识产权局不服，向北京市高级人民法院提出上诉。上诉理由为：申请商标指定使用在“高空工作升降台”等商品上，不具备识别商品来源的作用，已构成2013年《商标法》第十一条第一款第（三）项所规定的情形。捷尔杰公司提供的证据不足以证明申请商标经使用已具有显著特征。
北京市高级人民法院二审认为，本案中，申请商标指定使用在“高空工作升降台”等商品上，属于该类商品的常见外观颜色，缺乏商标固有的显著特征。在申请商标标志本身缺乏显著特征的情形下，应当结合相关证据判断该标志是否属于通过实际使用取得显著特征并便于识别的情形。捷尔杰公司在本案中提交的证据可以证明，在申请商标的申请日之前，标有复审商标的高空工作升降台、升降设备、升降装置等商品在中国大陆地区已经进行了较长时间的销售和宣传，占据较大的市场份额，在相关行业具有较高知名度，相关公众已将申请商标作为标示商品来源的标志进行识别。因此，申请商标属于2013年《商标法》第十一条第二款所指经过使用获得显著特征的情形，可以作为商标注册。[6]故驳回上诉，维持原判。
后国家知识产权局向最高人民法院提出再审，最高人民法院作出（2021）最高法行申7342号行政裁定书，裁定驳回再审申请。该商标现已获准注册。
下文将结合本案的具体情况，进一步分析《商标法》第十一条第二款在商标驳回复审案件中的适用。
对于商标获得显著性的证明标准，我国《商标法》没有如美国那样给出满五年连续且独占使用这样具体的证明标准。从文义解释的角度看，《商标法》第十一条第二款包含三项构成要件：1.标识缺乏固有显著性，落入第十一条第一款的描述范围；2.标识经过使用；3.标识通过使用获得显著性。
实践中，对于诉争标识是否落入《商标法》第十一条的保护范围，原告、被告往往并无太多争议。商标驳回复审行政案件中，对于商标是否具有获得显著性的审理焦点主要集中在以下两个方面：1.标识“使用”是否充分的问题；2.标识经使用是否获得了显著性的问题。
（一）标识“使用”是否充分的问题
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第九条对三维标志的获得显著性作出了细化规定，在《商标法》第十一条第二款“经过使用”的基础上，更强调“长期或广泛”地使用。从体系解释的角度，可以认为，《商标法》第十一条第二款的“使用”也应理解为长期、广泛的商标性使用。这是因为对于缺乏固有显著性的标识，相关公众通常会基于固有含义，将该标识认为是对产品或服务特点的描述，而非商品来源的指示。申请人只有通过长期广泛地使用，才能够在诉争标识与申请人之间建立起稳定的对应关系。
实践中，对原告使用证据的采纳应注意以下三点：
一是原告的证据应当证明其使用行为是持续较长时间且具有一定规模。例如，前述捷尔杰公司颜色组合商标案中，原告提交的博览会照片和检索报告等照片可以证明在诉争商标的申请日之前，原告已长时间地将标有诉争商标的高空工作升降台、升降设备、升降装置等商品用于大规模的广告宣传、展览以及销售活动中。这里的“使用”构成《商标法》第四十八条规定的商标性使用且具有长期、广泛的特点。
二是这里的“使用”应理解为对该标识商标性的独立使用，而非对企业名称或品牌的泛化宣传或是其他标识宣传使用过程中的附带使用。例如，在泸州老窖声音商标驳回复审案中，北京知识产权法院认为，诉争商标经常与原告公司的“国窖1573”“泸州老窖”等标识一起使用，相关公众对图文商标的识别能力要强于对声音商标，在案相关证据不足以证明诉争商标单独作为商标使用能够起到区分商品或服务来源的作用。[7]再如，在“沃得”颜色组合商标（见图2）驳回复审案中，北京知识产权法院认为，原告提交的使用、宣传证据均为主要体现“沃得”等标识之商业使用情况的宣传报道及荣誉等材料，在其中绝大多数情况下，诉争商标仅作为“沃得”等标识的背景色存在，不足以证明诉争商标仅通过作为“沃得”等标识的背景色的使用，就可以取得显著特征。[8]与此类似的还有“银联”颜色组合商标（见图3）驳回复审案，[9]北京知识产权法院认为，原告提交的证据中包含有更为显著的“银联”等其他商标，故不足以证明诉争商标经使用已在“计算机”等复审商品上获得显著性。
上述案件中，原告提交的证据多为品牌宣传证据而非对诉争标识进行使用的直接证据，虽然能够证明原告对诉争标识进行了长期广泛的使用，但从使用意图与使用方式上看，该标识的使用依附于其他标识，原告主观上没有将诉争标识作为独立区分商品来源的标志使用的意图，客观上在绝大多数情况下，也没有在指定商品上单独使用该标识。因此，均不能通过使用而获得显著性。
三是缺乏固有显著性的标识因使用而获准注册的范围也应当以其实际使用的商品或者服务为限。值得注意的是，通常情况下，在一个商品或者服务项目上经过使用而取得显著特征的标志，不当然因其在该商品或者服务上的使用行为，而在其他商品或者服务项目上当然获得显著特征。对于此类商标的审查，应遵循“商品和服务项目特定化”之审查原则，避免商标授权中的泛化处理和以偏概全。[10]例如，在腾讯“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”（声音商标）商标驳回复审案[11]中，北京知识产权法院一审认定：诉争商标经长期使用，在“电视播放、新闻社”等指定服务上获得显著性。北京市高级人民法院二审指出，申请商标并未在“电视播放、新闻社、电话会议服务”上实际使用，原审判决以“电话会议服务”与“超级群聊天”服务功能完全相同以及综合性即时通讯软件服务平台存在提供电视播放、新闻服务的可能性为由，认定申请商标在上述三个服务项目上亦具有显著特征属于适用法律错误，应予以纠正。
（二）标识经使用是否获得了显著性的问题
对于标识经使用是否获得了显著性的判断，应考虑该标识在相关公众中的知晓程度，即相关公众能否将该标识与原告建立稳定的对应关系。不论是固有显著性还是获得显著性，商标强度最终还是取决于潜在消费者将该标志与特定出处联系的程度。[12]对于相关公众认知的判断，美国《商标审查指南》中明确列举了应被提交的证据类型，包括关于标识指示商品来源的宣誓书或声明、市场调查和消费者反映的研究等。[13]与之类似的中国国家知识产权局发布的《商标审查审理指南》（2021）也规定，对于商标获得显著性的判断，应考虑相关公众对该标识的认知情况。但对于商标审查中申请人应当提供的证据类型则没有作明确规定。实践中，法院在判断相关公众认知时，所参考的证据类型通常包括能够体现申请人市场占有率的统计表、权威机构出具的市场调查报告以及媒体报道等。
前述捷尔杰公司颜色组合商标案中，原告提交的产品市场占有率统计表及销售资料等证据可以证明，诉争标识指定的产品在国内占据较大的市场份额，该标识与原告之间形成相互指代的稳定对应关系，能够起到区分商品来源的作用。法院据此判定，诉争商标经过使用而获得显著性。又如在“闪送”商标驳回复审案中，原告在评审及诉讼阶段提交了2014年至2017年期间“闪送”品牌市场推广协议及发票、“闪送”广告监播报告、广告视频、2016年至2017年度有关“闪送”的明星广告宣传短片、“闪送”相关媒体报道、“闪送”App在各大应用市场下载量统计等证据。北京知识产权法院经审理认为：原告提交的诉争商标符合《商标法》第十一条第二款的规定，可予以初步审定。[14]
然而，如果其他同业经营者也使用了相同或近似的标识，使得该标识与经营者之间的联系被破坏，即使该标识经过充分使用，亦难以满足获得显著性的要求。
例如，在晨光“图形”（三维标志）商标（见图4）驳回复审案[15]中，北京市高级人民法院认为，从原告提交的产品收入情况专项审计报告、商品销售发票及销货清单、年度报告、产品宣传材料等证据来看，诉争商标伴随着商品的销售和宣传推广，具备被相关公众认知并将其与晨光公司建立联系的可能性。但在案证据中亦没有反映相关公众已将商品形状与商品来源产生对应性认知的证据，且截至案件审理之日，有多个不同品牌的中性笔在相同部位采用了与诉争商标相同或者近似的设计，故原告公司虽然取得了商业上的成功，但现有证据尚不足以证明原告公司对其商品形状即诉争商标标志的使用，给了相关公众直接、充分的作为商品来源标记的信号，且多个不同品牌的中性笔在相同部位采用与诉争商标相同或者近似设计的事实，阻却了诉争商标与晨光公司之间形成唯一对应关系的可能性。诉争商标未构成《商标法》第十一条第二款所指情形。
