一、基本案情

异议人：滑县骨科医院

被异议人：滑县某骨伤医院

被异议商标：

异议人主要理由：异议人称其“黄塔膏药”商标具有较高知名度，被异议商标的注册违反了《商标法》第十三条第三款的规定。

被异议人答辩理由：双方商标共存于市场不会产生混淆误认。

经审查，国家知识产权局商标局认为，被异议商标“黄塔膏药”指定使用服务为第35类“替他人推销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场”等。异议人引证在先注册的第13597533号“黄塔膏药”商标核定使用商品为第5类“人用药；膏剂”等。在案证据显示且经查，异议人“黄塔膏药”2009年6月被河南省文化厅列入河南省第二批非物质文化遗产保护名录。“黄塔膏药”商标经异议人长期使用具有一定知名度。被异议商标与引证商标文字构成相同，指定使用的服务与引证商标核定使用的商品属于类似商品和服务。被异议人与异议人同处河南省安阳市滑县半坡店乡，在指定服务上申请注册被异议商标，易使相关公众对服务的来源产生混淆误认，违反了《商标法》第三十条的规定，被异议商标不予注册。

二、案件评析

非物质文化遗产的保护问题一直是社会各界关注的热点。非物质文化遗产作为商标注册和保护，以商标的形式发挥非物质文化遗产的市场经济价值和文化价值，有助于非物质文化遗产的传承与发展。非物质文化遗产按照不同属性和特点，可以作为普通商标或者集体（证明）商标注册。在传统技艺、传统医药等领域，非物质文化遗产作为普通商标注册和保护的居多，例如“同仁堂中药”“贵州茅台”“镇江恒顺香醋”等。商标不仅具有识别来源功能，还具有品质表彰的作用。非物质文化遗产承载丰富的文化内涵和历史积淀，如果被不适格主体注册为商标使用，不仅会造成市场混淆误认，而且将不利于非物质文化遗产的传承与传播。

本案“黄塔膏药”系清朝顺治年间明时通创立，由20多味中草药配制而成，祖传秘方从第1代至第9代均为单传，第10代开始传与多人，至今相传15代人。“黄塔膏药”主要靠家族世代相传的方式得以传承。家族传承模式使得该项传统制作技艺具有明显的私权性质。1983 年，“黄塔膏药”第十代传人明全富、明全有成立黄塔寺祖传正骨医院，并于1991年将其更名为滑县骨科医院，即本案异议人。2013年，滑县骨科医院被评定为国家二级甲等医院。2009年6月，“黄塔膏药”被确定为省级非物质文化遗产项目，明新仕为该项目的代表性传承人，即本案异议人的负责人。2019年3月，异议人的“黄塔膏药”被河南省商务厅认定为第六批“河南老字号”。

异议人请求依据《商标法》第十三条第三款的规定，对被异议商标不予注册，实质理由是相关公众容易对双方商标指定使用的商品和服务来源产生混淆，可以直接转为《商标法》第三十条进行审理。适用《商标法》第三十条是以易使相关公众产生混淆误认作为判断依据。在异议程序中，《类似商品和服务区分表》（下称《区分表》）是判断类似商品和服务的参考。在个案中，综合考虑商标的近似程度、商品和服务的关联程度、商标的显著性和知名度、商品或者服务使用情况、相关公众的重合程度及注意程度、被异议人的主观状态等因素可以突破《区分表》上的类似关系。

异议双方是同处河南省安阳市滑县半坡店乡的两家医院，含“黄塔”商标之争由来已久。本案异议人2013 年在第5 类“人用药；膏剂”等商品上申请“黄塔膏药”引证商标，2016 年获准注册。被异议人在明知异议人及其引证商标的情况下，还申请注册文字相同的被异议商标，造成市场混淆的主观意图较为明显。考虑到被异议商标指定使用服务与异议人引证商标核定使用商品在销售对象、销售内容、销售场所等方面具有一定重合性，因此本案突破《区分表》上的商品和服务类似关系，认定双方商标构成类似商品和服务上的近似商标。

此外，根据《商标法》第五十九条第一款，注册商标专用人无权禁止他人正当使用其注册商标中的地名或者直接表示商品特点的文字。该条款中正当使用是指善意地说明或者描述商品特点的非商标性使用。本案被异议商标“黄塔膏药”中的“黄塔”是滑县半坡店乡的一个地名。异议人不能禁止他人对“黄塔膏药”在文字本身意义上的正当使用，但被异议人将“黄塔膏药”文字作为商标申请注册在指定服务上，已然超出了正当使用的界限，应对该行为予以制止。

三、典型意义

本案是保护非物质文化遗产商标的典型案例。做好非物质文化遗产传承和保护工作，是党中央重大决策部署。市场传承是对非物质文化遗产最有效的传承。商标权保护是非物质文化遗产系统性保护的重要组成部分。本案基于非物质文化遗产“黄塔膏药”的历史传承和使用现状，结合在案证据，突破《区分表》上商品和服务的类似关系，转换适用《商标法》第三十条，对不同市场主体的商标权边界进行清晰划定，有力制止了市场混淆误认，守护了公平竞争的市场秩序，对加强非物质文化遗产商标保护进行了有益探索，对类案审查具有参考价值。