一、案情
原告新界泵业公司系第1502544号“SHIMGE”等系列商标的权利人。2017 年，第1502544号“SHIMGE”商标被原国家工商行政管理总局认定为驰名商标。原告新界泵业公司主张被告高登公司在生产、销售、出口的水泵产品上使用侵犯原告注册商标专用权的标识，且生效刑事判决书已经认定高登公司的相关侵权行为构成刑事犯罪。被告戈德公司与高登公司实际控制人均为郭某，两家公司办公场所、业务、管理人员混同。原告起诉主张高登公司、戈德公司等四被告构成商标侵权，认为四被告侵权行为持续时间长、侵权地域广、侵权规模大，要求适用惩罚性赔偿，判令四被告停止侵权，赔偿损失1000万元。
福建省宁德市中级人民法院经审理认为，高登公司在其生产的水泵铭牌及外观包装上，使用与新界泵业公司涉案注册商标相近的标识，构成商标侵权。高登公司、戈德公司存在办公场所、业务和管理人员等经营行为混同的情形，故侵害商标的行为应视为系该两家公司的共同侵权行为，应共同承担侵权责任。一审法院判决高登公司、戈德公司赔偿新界泵业公司经济损失及为制止侵权产生的合理费用共计500000元。
原告不服一审判决，上诉至福建省高级人民法院。福建省高级人民法院经审理认为，因本案证据能够相对精确计算出高登公司的侵权销量为3282328元，依法采用高登公司的侵权获利确定本案赔偿数额。关于惩罚性赔偿的适用问题，法院认为，涉案第1502544号“SHIMGE”商标在2017年被认定为驰名商标，故商标权人及商标的知名度均较高。高登公司作为同业竞争者，理应知晓原告及涉案商标在业内的知名度，仍在生产、销售、出口的被诉侵权产品上使用侵害涉案商标权的标识，侵权主观恶意明显。且高登公司的相关侵权行为已构成刑事犯罪，被判处了相应的刑罚。高登公司及其法定代表人曾申请注册多个与涉案商标近似或包括“新界”字样的商标。综合以上情节，高登公司属恶意侵犯涉案商标权且情节严重，可以适用惩罚性赔偿。考虑到高登公司因被诉部分侵权行为已被判处相应的刑罚并全额交纳刑事案件中的罚金，结合前述侵权情节，法院以高登公司侵权获利为基数，即销售总额3282328元乘以合理利润率15%为492349元，按1.5倍来确定惩罚性赔偿数额，即高登公司应承担的赔偿总额为492349元（高登公司侵权获利）×（1+1.5）=1230873元。二审法院据此，在适用惩罚性赔偿的基础上，对一审的赔偿数额予以调整。
二、重点评析
惩罚性赔偿是指侵权人给予权利人多于其所受损失或侵权人获利的赔偿。其目的除补偿权利人外，更多体现了对侵权人的惩罚及对侵权人和他人将来行为的震慑。[1] 本案的主要争议焦点是针对涉案的商标侵权行为能否适用惩罚性赔偿确定法律责任。
（一）惩罚性赔偿的相关规定及构成要件
知识产权领域引入惩罚性赔偿，不仅可以满足知识产权权利属性的自身要求，也能为社会经济的转型发展提供必要的制度保障。2021年1月1日起施行的《民法典》第一千一百八十五条对知识产权惩罚性赔偿作出明确规定，《商标法》《专利法》《著作权法》《反不正当竞争法》《种子法》等法律陆续引入或修改完善惩罚性赔偿的相关规定。最高人民法院于2021年3月发布了《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（下称《司法解释》）。《民法典》第一千一百八十五条规定：故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。根据法律规定，在知识产权侵权案件中适用惩罚性赔偿的法定基本要件为“主观故意 + 客观情节严重”。主观要件与客观要件同时具备是适用惩罚性赔偿的基本前提。最高人民法院强调：“要明确惩罚性赔偿的适用标准，正确把握‘故意’和‘情节严重’的法律含义，实现两法律要件之间的条件区分和功能区隔，提升惩罚性赔偿的可预见性。”另外，《民法典》的上述规定对于如何确定赔偿数额没有明确，只是概括地表述，对于何谓“相应”，《民法典》并没有进一步细化。最高人民法院对此强调：《民法典》第一千一百八十五条规定了惩罚性赔偿的两个要件，具有基础地位和统领作用。要正确处理《民法典》与《知识产权法》单行法之间的法律适用关系。原则上，知识产权专门法是特别法，有特殊规定的，应当适用知识产权专门法；相关规定在《民法典》中有新的规定的，应适用《民法典》的规定；《民法典》没有明确规定的，从知识产权单行法中寻找依据。
（二）惩罚性赔偿的主观要件
惩罚性赔偿作为对侵权人的加重处罚，对侵权行为的可责性提出了更高的要求，即行为人主观上必须是故意。关于主观要件，由于《民法典》的规定和知识产权部门法的表述存在不统一的地方，导致在实践中存在一定的争议，主要是围绕故意与恶意的区别与联系。这种争议也造成了裁判标准的不统一，影响了司法权威性。比如《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第1.13条规定：“恶意”一般为直接故意。而《深圳市中级人民法院关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见（试行）》将惩罚性赔偿的主观要件统一规定为“故意”，并在第六条规定：本意见所指“故意”，是指侵权人主观上明知自己的行为会导致侵权结果的发生，而希望或放任这种结果发生。侵权人因过失导致侵权的，一般不构成“故意”。深圳中院的规定在主观要件上要求为故意，并且明确了故意包括了直接故意与间接故意，与北京高院的规定有所区别。对此，《司法解释》对这一问题予以了统一。《司法解释》第一条第二款明确规定：故意包括恶意。另外，故意是否包括间接故意，也存在一定的争议。对此，最高人民法院认为，适用惩罚性赔偿的主观要件为故意侵权，包括直接故意与间接故意。主要理由是实践中对直接故意与间接故意的区分本身存在较大困难，在道德上具有几乎相同的可责难性，在惩罚性赔偿中进行等同对待是较为合理的做法。在具体案件中，对于行为人是“直接故意”还是“间接故意”的心理状态的区别，可以体现在最终惩罚性赔偿倍数的确定中。并且，惩罚性赔偿是否适用以及倍数之确定，还应结合侵权情节的严重程度，并非单以主观恶性之大小确定。对于情节严重的，即使其为间接故意，课以惩罚性赔偿亦难谓不妥。因此，对于产生严重后果的侵权行为而言，行为人是直接故意还是间接故意，并没有太大的区分意义，间接故意仍是主观故意而不是过失。[2] 结合《司法解释》的规定，可将主观要件类型化归纳如下：1.被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为。2. 被告与原告或者利害关系人之间存在特定合同等关系，且接触过被侵害的商标权。3. 被告实施假冒注册商标行为。4. 被驳回商标注册申请后 , 仍通过多种方式在同种或类似商品上使用涉案商标。5. 涉案商标具有较高知名度。6. 理应知晓存在商标权的特定领域从业者、关联商品经营者。
（三）惩罚性赔偿的客观要件
情节严重是适用惩罚性赔偿的另一必要条件。结合《司法解释》的规定，可将情节严重客观要件类型化归纳如下：1. 因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为。2. 以侵害商标权为业。3. 伪造、毁坏或者隐匿侵权证据。4. 拒不履行保全裁定。5. 侵权获利或者权利人受损巨大。6. 侵权行为可能危害安全、公共利益或者人身健康。7. 侵权商品存在质量问题并损害权利人商誉。8. 侵权人为侵权产品的制造者，属于源头侵权。9. 签订保证书、和解协议等承诺不再侵权后再次侵权。10. 侵权行为持续时间长、涉及范围广。11. 侵权形式多样。侵权故意与情节严重是侵害知识产权案件适用惩罚性赔偿的两个法定要件，从司法实践来看，某些情形可以认定侵权人同时具备侵权故意和情形严重。比如行政处罚决定及生效判决书、调解书、仲裁裁决书认定侵权后，侵权人仍继续或反复实施同样的侵权行为。侵权人已被认定侵权表明其对侵权行为的性质已明知，继续或反复实施同样的侵权行为，显然侵权故意明显。同时，侵权人有动力执着地持续或反复实施侵权行为，往往有极大的侵权利益，对权利人而言，显然也造成了严重的损害后果。因此，将主客观要件严格切分存在困难。实践中，二者往往相互交织，在具体案情中各有侧重。不论是主观要件还是客观要件，对要件事实的考察不是独立静态的，而是综合动态的，最终结论的得出往往是多重因素协同考量的结果。[3]
值得探讨的是，再次侵权或多次侵权究竟应认定为情节严重还是主观故意，司法实践中观点不一。有观点认为，将再次侵权或多次侵权作为主观要件值得商榷。因为对侵权人而言，其最晚在法院、行政机关作出认定侵权行为成立的民事、行政或刑事裁决后，便已对侵权行为具有明确认知（最早在立案时已知涉嫌侵权）。以此为起算点，侵权人再次侵权至少可被认定为明知故犯，那么第三次乃至更多次数的侵权呢，再认定为主观故意似乎不妥。否则，可能导致侵权人采取“蚂蚁搬家”的方式反复侵权，只要控制好规模、不至于达到情节严重，就可能逃脱受到惩罚性赔偿规制。因此，将重复侵权从客观要件方面认定，更为合理。[4]
（四）惩罚性赔偿基数的确定
《司法解释》第五条规定：“人民法院确定惩罚性赔偿数额时，应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数。该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支；法律另有规定的，依照其规定。前款所称实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益均难以计算的，人民法院依法参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿数额的计算基数。”根据上述规定，可以明确的是，基数的计算方法与填平性赔偿的计算方法一致，包括权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及权利许可使用费的倍数。但该基数中不能包括原告为制止侵权所支付的合理开支，也不能是酌定的法定赔偿。而关于作为惩罚性赔偿计算基础的许可费倍数，有观点认为，参照知识产权许可使用费的倍数合理确定实际损失或者侵权所得时，原则上只应当考虑该许可费所针对的许可行为与该案侵权行为在权利性质、许可时间、范围等方面的可参考程度，不应当考虑惩罚性因素。目的是为了避免双重惩罚。[5]
（五）惩罚性赔偿倍数的确定
在符合惩罚性赔偿制度适用要件的前提下，确定了惩罚性赔偿的基数之后，就需要进一步确定惩罚性赔偿的倍数。惩罚性赔偿倍数与情节严重程度具有对应关系，方符合法律适用时的比例原则。为便于司法适用，限制自由裁量的滥用，侵权情节认定为严重时，可适用两倍惩罚性赔偿；情节比较严重可适用三倍惩罚性赔偿；特别严重时，可适用四倍惩罚性赔偿；情节极其严重时，如满足“直接故意、完全以侵权为业、侵权规模大、持续时间长、损失或获利巨大、举证妨碍”等认定要件，则可以适用五倍惩罚性赔偿，以此构建惩罚性赔偿倍数与侵权情节严重程度之间的一般对应关系。[6]
必须注意的是，通过对案件情节与事实的分析确定适当数额的惩罚性赔偿，应当考虑的不仅仅是行为本身，而是整体的情况，包括侵权行为造成的损害后果甚至潜在消极影响的程度，侵权行为是个别情况还是更广泛的经营模式中的一部分等。在适用惩罚性赔偿的具体情节难以如同列出数学公式般精确计量的情况下，法院可以对惩罚性赔偿的数额进行裁量。对于“情节严重”的判断由法官根据案件事实进行裁量，作为分析惩罚性赔偿是否适用以及后续惩罚性赔偿的合理数额确定的重要环节。这是一个综合性的因素，应当考虑案件的整体情况，对侵权行为的手段、规模、持续时间、消极影响（包含直接影响与潜在影响），权利人遭受的实际损失或侵权获得的经济收益，侵权人在整个行为过程中表现出的恶意程度以及是否采取补救措施等方面进行综合分析。[7] 裁量性赔偿的适用场景是，虽有一定的证明损害赔偿数额的证据，能够大致确定赔偿数额，但是损害赔偿的具体数额仍难以确定。此时，法官在计算赔偿所需的部分数据确有证据支持的基础上，可以根据案情运用裁量权确定计算赔偿所需的其他数据，酌定公平合理的赔偿数额。这实际上是在损害赔偿计算出现困难时，以简化计算的方式确定实际损失或者侵权获利。这种裁量性赔偿不是法定赔偿，而是基于实际损失或者侵权获利的赔偿。对于这种以裁量方式确定的实际损失或者侵权获利，可以作为惩罚性赔偿的计算基数。[8]
（六）惩罚性赔偿数额与赔偿总额的关系
关于惩罚性赔偿数额是否包括基数，该问题在具体适用中存在一些争议。从审判实践来看，各地做法不一。有判决认为，惩罚性赔偿数额就是包括基数在内的总赔偿数额。笔者认为，填平性赔偿数额即基数和惩罚性赔偿数额应当分别单独计算。也就是说，如果惩罚性赔偿的倍数确定为1倍，那么被诉侵权人承担的赔偿总额应当为填平性赔偿数额加上惩罚性赔偿数额之和，即为基数的两倍。也就是说，惩罚性赔偿数额与最终的赔偿总额是两个概念。对此，最高人民法院也已经通过个案的裁判明确了上述的计算标准。
（七）同一案件中能否同时适用法定赔偿和惩罚性赔偿
一般都认为，一个案件中能否适用惩罚性赔偿的一个重要前提是，能够查明作为计算基数的损失或者获利，在无法查明的情况下，则不能适用。但已有司法实践认为，[9] 如果机械地认为只要全部数额不能查明就不能适用惩罚性赔偿，会严重影响惩罚性赔偿制度功能的发挥。对可以查明的部分可以适用惩罚性赔偿，无法查明的部分，则可以同时适用法定赔偿。举重以明轻，在查明全部数额时，可以将此作为惩罚性赔偿的基数；在仅查明部分数额时，部分金额自然也可以作为惩罚性赔偿的基数。最终的赔偿总额为“惩罚性赔偿 + 法定赔偿”。
具体到本案，被告作为同业竞争者，在明知原告的商标具有较高知名度的情况下，仍然在同类产品上使用与权利商标基本相同的标识，并且多次申请与权利商标近似的商标，侵权的主观故意明显。被告因为商标侵权行为被判处刑事责任，侵权产品出口销售到多个国家，可以认定情节严重。二审法院据此认定本案可以适用惩罚性赔偿并确定赔偿金额，符合法律及《司法解释》的规定。
