当前，不少商标侵权人会在使用侵权标志的同时，对该标志提起商标注册申请。在面临正当权利人提起商标侵权诉讼的情况下，该类侵权人往往会抗辩称自己使用的是合法注册的商标。如果被诉侵权人使用的侵权标志确实是注册商标，此时便发生了“注册商标权利冲突”。对此，《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》（下称《冲突规定》）第一条第二款规定，“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百二十四条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决”，即在先注册商标权利人通常需要先通过商标授权确权程序来宣告侵权人的在后注册商标无效，之后才可以通过民事诉讼解决双方之间的商标侵权纠纷。

司法解释的上述规定的一个要件是“被告使用的是注册商标”，但是否要求在被告开始使用该商标时该商标已经注册，存在一定的争议。例如，在“潜水艇图案”商标侵权案[1]中，原告于2018年6月22日完成了被诉侵权品的公证购买，被诉侵权标志于2018年7月21日获得注册，即被告开始使用被诉侵权标志时，该标志尚未获得商标注册。盐城市亭湖区人民法院未考虑原告该主张，直接依据上述司法解释的规定而裁定驳回了原告的起诉。而在“熬拜粥社”商标侵权案[2]中，被诉侵权标志在二审期间获准商标注册，北京知识产权法院则认为，原告公证取证当时，被诉侵权标志尚未获准注册，被诉侵权标志在二审期间获准注册的事实，并不影响被告在被诉侵权标志未获准注册时，使用被诉侵权标志侵权他人注册商标专用权的认定。即对于法院是否应当审理被诉侵权标志获得注册之前的行为是否构成商标侵权的问题，司法机关存在着不同的观点。

本文将对上述司法解释的背景进行梳理和解释，并结合相关案例探求更为及时而周延的保护正当权利人合法权利的路径。

二、《冲突规定》的制定背景及其解释

我国《商标法》第五十七条关于侵犯注册商标专用权行为的规定中，仅仅将被诉侵权标志规定为“商标”，而并未将其限定为“未注册商标”。因此，至少字面上可以包含“注册商标”。在《冲突规定》出台之前，由于法律和司法解释并未规定法院不得受理注册商标权利冲突的民事诉讼案件，因此在一些时间较早的司法案例中，有的法院会直接判定被告使用在后注册商标的行为侵犯了原告的在先注册商标权。例如在“恒生”商标侵权案[3]中，法官从公平、诚实信用、保护在先权利以及维护正常的市场经济秩序的原则出发，认为“与他人在先权利相冲突的商标，不具备合法性，无论其是否注册，行为人均无使用该商标的合法依据，否则，会给消费者判断商品来源造成困难，亦会给在先商标注册人的合法权益造成损害，与商标法的立法目的相违背”，进而直接判定被告的行为构成商标侵权。

2008年，最高人民法院出台了《冲突规定》，将规范使用在后注册商标的行为排除在法院主管的民事纠纷受理范围之外。时任最高人民法院民事审判第三庭（知识产权审判庭）副庭长的孔祥俊认为，该规定的出台并非是因为法理上的障碍，而只是出于政策上的考量，即法院对于当时受理并审理此类案件是否会导致商标注册秩序的混乱并没有太大把握。因此，在客观条件不成熟的情况下，为最大限度地维护商标的全国集中授权制度，法院采取了不受理的做法。[4]也就是说，被诉侵权标志获得商标注册，并不是被诉侵权行为合法、不侵权的依据，而仅仅是因为法院担心在民事侵权诉讼中认定使用注册商标的行为构成侵权，可能会破坏我国商标无效与侵权认定的“二元分立”构造[5]，因此才对该起诉侵权的案件不予受理。

在理解了《冲突规定》的制定背景之后，我们可以从文义解释、立法者目的解释、客观目的解释三个角度来分析《冲突规定》第一条第二款的规定。

从文义解释的角度出发，该条款中的表述为“他人使用在核定商品上的注册商标”，这意味着被告在使用被诉侵权标志时，被诉侵权标志已经获准商标注册。而在被诉侵权标志的商标获得注册之前，被告既不存在注册商标也不存在核定商品，此时如果被告已经使用了被诉侵权标志，在文义上很难落入司法解释规定的“他人使用在核定商品上的注册商标”的范围。因此，在这种情况下，法院可以直接管辖民事侵权诉讼，并对侵权与否和责任承担作出判定。比如有法官认为，被诉侵权行为发生时，被诉侵权商标尚未获得注册，因此本案不属于注册商标权利冲突问题，而是一般商标侵权问题，法院有权受理而不应适用《冲突规定》第一条的规定。[6]

从立法者目的解释的角度出发，该条款的出台目的在于最大限度地避免商标注册秩序的混乱。但如果原告在发现被告侵权行为时，被诉侵权标志尚未获得注册，则原告之后按照提起商标侵权诉讼的维权方式来付出时间、金钱成本以委托律师、调查取证、提起商标侵权诉讼将不存在任何失误。这种情况下，如果在原告开始维权措施后的任意时间点（可能是调查取证后不久，也可能是诉讼一审、二审、再审进行中），由于国家知识产权局在商标注册申请或异议案件中的审查失误，导致被诉侵权标志获得注册，就裁定驳回原告此次的起诉并告知其应先去提起无效宣告申请，将会极大地增加原告维权的时间和金钱成本。在作为民事主体的原告选择为民事诉讼做准备或提起民事诉讼不存在失误的情况下，如果仍然出于维护行政秩序的目的来增加民事主体的维权成本，很难说有正当性。

从客观目的解释的角度出发，该条规定还可以实现“保护被诉侵权人的信赖利益”这一客观目的。如果在后商标已获得注册，在后商标注册人可以主张基于对国家知识产权局的审查机制和注册公告的信赖而认为自己的在后注册商标享有合法权益，不会侵害他人的在先注册商标权，所以才实施了被诉侵权行为。出于对这种信赖利益的保护，规定先由国家知识产权局对在后注册商标予以无效宣告后，法院再解决双方的民事纠纷，是具有一定合理性的。但如果被诉侵权标志的商标注册发生在被诉侵权行为实施之后，甚至发生在民事诉讼起诉之后，被告则明显不是基于其对国家知识产权局的注册公告的信赖才实施了被诉侵权行为，即不存在任何需要保护的信赖利益。因此，此时法院并不需要等待行政程序的结果，可以直接判定被告侵权。

在《冲突规定》实施后不久，最高人民法院作出的“鲁沃夫”商标侵权及不正当竞争案再审裁定，[7]可以印证上述解释的合理性。最高人民法院在该裁定中指出：“一种构成对在先民事权利的侵犯的行为，除非法律另有明确例外性规定，不能因获得某种形式上、程序上所谓的合法授权而改变其侵权行为的性质。对于在获得所谓的合法授权之前就存在的行为，已经可以认定构成对他人民事权利侵犯的，更不能因其事后获得所谓的合法授权而改变其侵权行为的性质，行为人不能因此就可以逃避其应当承担的侵权民事责任，更不能因此而继续进行有关侵权行为。……因侵犯在先民事权利包括在先的注册商标专用权而发生的争议属于民事争议，人民法院对于该民事争议进行受理、审查和裁判，符合民事诉讼的基本要求和民事诉讼法的规定，并无不当。对那些实际使用行为在先而获得商标注册在后的被诉侵权行为，人民法院可以直接受理并对获得商标注册前后的全部被诉侵权行为一并作出审查判断。如果不允许人民法院对获得商标注册前后的全部被诉侵权行为一并作出审查判断，必然会导致对权利人民事权利救济的不及时和对侵权人规避侵权责任的放纵。本案中原审法院对与被诉侵权商标在核准注册前的被诉侵权行为作出审查认定，显然并不违反任何法律和司法解释的规定；对于被诉侵权商标在核准注册后的被诉侵权行为一并作出审查认定，符合法律保护民事权利的基本精神，并不违反有关法律和司法解释的程序规定。”

江苏省高级人民法院在其2020年12月29日发布的《侵害商标权民事纠纷案件审理指南》“5.3注册商标之间的权利冲突”中也有同样的规定：“如果原告以他人使用在核定商品或服务上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起民事侵权诉讼的，法院应当告知原告向有关行政主管机关申请解决，先行申请无效或撤销注册商标。但法院可以在以下几种情形下直接处理注册商标之间的权利冲突案件。……3.被控侵权商标在法院受理案件时尚未获得注册或已被撤销、无效的；4.被控侵权行为发生时，被控侵权商标尚未获得注册，而受理案件时被控侵权商标获得注册的。”

综上，笔者认为，“被诉侵权行为实施之后，被诉侵权标志获得商标注册”的情形其实与“非规范使用注册商标的情形”类似，看似构成“注册商标权利冲突”，但其实只是一种“假性”注册商标权利冲突，无论是否有但书规定，都不应适用《冲突规定》第一条第二款第一句的规定。

三、不适用《冲突规定》的案件类型

如前所述，《冲突规定》的制定有特殊的历史背景和政策考量。在该规定施行十多年后，法院对与商标权效力有关的商标侵权案件，在审理水平、法律适用能力、与商标授权确权程序相协调等方面都有很大的进步。因此，《冲突规定》第一条第二款第一句的适用应当受到严格的限定，以更好地维护公平正义并高效地解决当事各方的纠纷。

《冲突规定》的限定适用体现在：仅针对他人规范使用其注册商标的行为主张侵害注册商标专用权的情形适用；对于实施侵害商标权行为时使用的被诉侵权标志尚未获准注册为商标的“假性”注册商标权利冲突，不应当适用《冲突规定》；对于并非依据注册商标专用权来主张侵权的，也不应当适用《冲突规定》。

（一）“假性”注册商标权利冲突的案例

1.“熬拜粥社”商标侵权案[8]

在该案中，原告腾鳌公司系第14621330号“鳌拜”商标注册人。该商标于2015年8月21日获准注册，核定使用服务为第43类“饭店；餐馆”等。被告华雍公司等经营了“熬拜粥社”店铺（下称“侵权店铺”），并于2019年10月31日申请了第42025366号“熬拜粥社”商标。该商标于2020年4月13日获得初审公告，指定使用服务为第43类“餐厅；饭店”等。原告腾鳌公司于2020年4月14日首次对侵权店铺进行取证，并于2020年4月22日对第42025366号“熬拜粥社”商标提出异议申请。而在原告腾鳌公司对被告华雍公司提起的侵权诉讼二审审理期间，被告的第42025366号“熬拜粥社”商标在异议程序中获胜并于2021年10月14日获得注册公告。被告华雍公司等据此在二审中主张其使用的标志已经获准注册，不构成商标侵权。

对此，北京知识产权法院在二审判决中明确认定：腾鳌公司公证取证当时，被诉侵权标志尚未获准注册，被诉侵权标志在二审期间获准注册的事实，并不影响倔鱼公司、华雍公司在被诉侵权标志未获准注册时，使用被诉侵权标志侵害他人注册商标专用权的认定。最终，北京知识产权法院驳回了被告的上诉，维持了判令被告停止侵权、赔偿损失的一审判决。

2.“东鸿特饮”商标侵权及不正当竞争案[9]

原告东鹏公司于1999年7月14日获准注册第1294375号“东鹏及图”商标，核定使用商品为第32类“无酒精饮料”等。该商标于2016年12月被认定为驰名商标。同时，该品牌产品的广告语“累了困了，喝东鹏特饮”被广泛宣传、报道。被告东鸿公司等生产、销售“东鸿特饮”饮料（下称“侵权产品”），并于2016年3月28日申请第19452225号“东鸿特饮”商标。该商标于2017年2月获得初审公告。原告东鹏公司于2016年5月19日对侵权产品进行取证，并于2017年4月对第19452225号“东鸿特饮”商标提出异议申请。随后，原告东鹏公司对被告东鸿公司提起侵权诉讼。一、二审审理期间，第19452225号“东鸿特饮”商标异议决定尚未作出，一、二审的判决均认定被告构成商标侵权。二审判决作出后，被告的第19452225号“东鸿特饮”商标在异议程序中获胜并于2018年6月13日予以注册公告。被告东鸿公司据此向广东省高级人民法院提起再审申请，主张构成对第19452225号“东鸿特饮”注册商标的合法使用，不构成商标侵权。

对此，广东省高级人民法院在再审中明确认定：

本案中东鹏公司于2016年5月19日前往波记百货店购买了被诉侵权产品，因此，东鸿公司实施被诉侵权行为在前，获得“东鸿特饮”注册商标在后。

东鹏公司已经提供证据证明其涉案注册商标在东鸿公司申请注册“东鸿特饮”商标之前就已经具有较高的知名度，但东鸿公司仍然在与东鹏公司涉案商标核定使用的商品类别上申请注册近似商标并在被诉侵权产品上使用该标志，其攀附东鹏公司涉案注册商标知名度的主观恶意明显，而且该行为容易导致相关公众的混淆误认，损害了东鹏公司的合法权利。

最终，广东省高级人民法院驳回了被告的再审申请，维持了二审判决的侵权认定。

（二）并非注册商标权利冲突的案例

对于被诉行为应当如何主张权利，是原告的选择自由。当被诉行为是使用其注册商标的行为时，由于《冲突规定》的存在，只能先对其使用的注册商标提起无效宣告请求。而无效宣告行政程序结束之后，往往还要经历行政诉讼的一审、二审，持续时间较长，在此期间被告的侵权行为很可能还会持续甚至进一步扩大规模。因此，对于在先权利人来说，先行处理双方行政争议的方式并不是优选方案。如果主张被诉行为并非注册商标权利的冲突，则可以直接由法院受理并审理，以实现较快速维权。可采用的方式主要有以下三种。

1.主张注册商标权之外的其他权利

《冲突规定》第一条第一款规定，“原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百一十九条规定的，人民法院应当受理”。即如果原告主张其他在先权利，法院仍然可以直接作出侵权判定。以往的案例中，已经有不少原告通过主张其他在先权利而获得了成功。例如，“一品石”案[10]中，原告通过主张著作权制止了被告使用在后注册商标的行为；“耳光混沌”案[11]中，原告通过主张有一定影响的商品名称制止了被告使用在后注册商标的行为；“N字母”案[12]中，原告通过主张有一定影响的商品包装装潢制止了被告使用在后注册商标的行为；“歌力思”商标侵权及不正当竞争案[13]中，双方商标均为注册商标，法院对于商标侵权部分不予审理，但原告通过主张在先字号权制止了被告使用在后注册商标的行为。

2.主张驰名商标权益

虽然有《冲突规定》，但《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条还规定：“被告使用的注册商标违反商标法第十三条的规定，复制、摹仿或者翻译原告驰名商标，构成侵犯商标权的，人民法院应当根据原告的请求，依法判决禁止被告使用该商标。”即如果原告商标系在先驰名商标（无论是否注册），则构成一种例外情形，法院可以直接判定被告侵权。在“小米生活”商标侵权及不正当竞争案[14]、“法拉利”商标侵权案[15]、“Aimu艾慕”商标侵权及不正当竞争案[16]等案件中，原告均是通过主张商标驰名进而在被告使用注册商标的情况下，直接制止了被告的侵权行为并获得了赔偿。江苏省高级人民法院在《侵害商标权民事纠纷案件审理指南》“5.3注册商标之间的权利冲突”中也规定：法院可以直接处理的“权利冲突”案件包括“被告使用的注册商标复制、摹仿或者翻译原告驰名商标，构成侵犯商标权的，根据原告的请求，法院可以判决禁止被告使用其注册的商标”的案件。

3.主张被告非规范使用注册商标

《冲突规定》第一条第二款中还以但书形式规定，“但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理”。因此，原告可以通过主张被告系以上述非规范形式使用注册商标，从而要求法院直接审理商标侵权案件。但准确地说，由于商品范围或显著特征的改变，被告在这种情况下实际使用的标志并非其注册商标，因此该种情况其实并不属于“注册商标权利冲突”。即便没有该但书，法院也应当直接受理该类商标侵权诉讼。江苏省高级人民法院在《侵害商标权民事纠纷案件审理指南》“5.3注册商标之间的权利冲突”中也规定：“被告没有规范使用自己的注册商标，实际使用的商标超出了核定商品或服务的范围；或者虽然使用在核定的商品或服务上，但自行改变了商标的外观特征或式样，包括改变显著特征、拆分使用、将自己的多个注册商标不当叠加或组合使用，并通过文字处理，弱化或淡化部分文字，突出其他文字等方式使用注册商标，而与原告的注册商标相同或者近似”的案件，法院可以直接处理。四

、总结及建议

      四、总结及建议

综上所述，对于“被诉侵权行为实施之后，被诉侵权标志获得商标注册”这种“假性”注册商标权利冲突，无论从现行法律法规的解释，还是从在先判例、地方高院的审理指南来看，法院直接认定被告的行为构成商标侵权都是合理的。尤其在被诉侵权行为有明显攀附恶意的情形下，司法机关更应大胆、及时地作出侵权认定，以保护好在先权利。

而在先商标权利主体，在启动民事诉讼之时，要全面检索并监控被诉侵权标志的商标申请情况，一旦发现被诉侵权标志获得初审公告，就要及时提起异议，并同步推进民事侵权诉讼。通过商标民事诉讼和商标行政争议案件的协调处理，可以及时、快速地制止侵权行为，而无需等待商标争议案件结束之后，才启动民事诉讼。

另外，最高人民法院和国家知识产权局在2023年2月20日联合发布了《最高人民法院、国家知识产权局关于强化知识产权协同保护的意见》，要求“加强知识产权管理部门和人民法院协作配合”“加快知识产权侵权民事诉讼与关联授权确权行政程序的协调审理，尽快稳定权利状态，提高维权效率”。自2019年起，最高人民法院知识产权法庭也多次将涉及同一专利的行政确权案件和民事侵权案件合并审理，以提高纠纷解决的效率性和案件结果的协调性。相信通过司法机关和知识产权行政机关未来更多的协作和新尝试，注册商标权利冲突的问题也能得到更为高效而合理的解决。