驰名商标的跨类保护是商标法中陈旧且常新的话题。目前我国的驰名商标跨类保护的理由主要包括被诉商标造成了相关公众的来源认知混淆以及被诉商标的使用误导公众，致使驰名商标的显著性被弱化、丑化或者被不当利用市场声誉，即常说的淡化两个大类。我国的法律中并未直接规定驰名商标淡化，仅通过司法解释将商标淡化的表现形式纳入商标保护规定中。但凡为权利，必然应有权利禁止边界，因此有必要合理界定权利边界，对驰名商标跨类保护范围的认定进行明确。
混淆理论可以应对侵权人对商品来源信息造成干扰的侵权行为，却无法应对在不产生混淆而可能损害驰名商标良好信誉的侵权行为，也就意味着跨类保护在跨类混淆之外仍然存在需要保护的权利空间。为了使驰名商标的良好信誉能够得到更全面和充分的保护，在司法解释中引入了误导公众可能导致其他的损害驰名商标权利人合法权益的保护方式。
本文从如何确定是否构成跨类混淆和淡化出发，分析了商标的显著性、知名度、商品关联度等因素分别对于跨类混淆和淡化的影响，并分析了淡化的认定是否要以混淆为前提，以及跨类混淆和淡化是否可以适用在同一件案件中，从而尝试厘清驰名商标的跨类保护的两种不同情形的保护范围。
一、如何确定是构成跨类混淆还是淡化？
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十三条规定，当事人依据商标法第十三条第三款主张诉争商标构成对其已注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考虑如下因素，以认定诉争商标的使用是否足以使相关公众认为其与驰名商标具有相当程度的联系，从而误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害：
（一）引证商标的显著性和知名程度；
（二）商标标志是否足够近似；
（三）指定使用的商品情况；
（四）相关公众的重合程度及注意程度；
（五）与引证商标近似的标志被其他市场主体合法使用的情况或者其他相关因素。
上述规定仅是列出了“误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害”的考量因素，但并未区分跨类混淆或淡化的情形。
《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷应用法律若干问题的解释》（2021年1月1日施行）（简称《驰名商标司法解释》）第九条：足以使相关公众认为诉争商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉、或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第三款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。
随着上述解释明确什么是“误导公众”行为，一般认为，我国《商标法》第13条第3款的规定可以用来制止淡化驰名商标显著特征、贬损其市场声誉和不正当利用其市场声誉的行为，即所谓的反淡化保护。
2019年4月发布的《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第11.4条明确地将《商标法》第13条第3款“误导公众，致使该驰名商标权利人的利益可能受到损害”的情形进行了区分：
（1）在不相同或者不类似的商品上申请注册的诉争商标是对引证商标的复制、摹仿或者翻译，足以使相关公众对使用引证商标和诉争商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用引证商标和诉争商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的；
（2）在不相同或者不类似的商品上申请注册的诉争商标是对引证商标的复制、摹仿或者翻译，足以使相关公众认为诉争商标与引证商标具有相当程度的联系，而减弱引证商标的显著性、贬损引证商标的市场声誉，或者不正当利用引证商标的市场声誉的。
上述审理指南明确了驰名商标的跨类混淆和淡化的不同情形，但实践中，如何判断争议商标是构成跨类混淆的情形还是淡化的情形？个案中需要结合案件事实，具体分析诉争商标的注册和使用可能会给驰名商标权利造成的损害后果，到底是可能造成产品来源混淆或者误认为可能存在联系，还是可能导致减弱驰名商标显著性、贬损驰名商标商誉，或者不当利用驰名商标声誉的后果，通过分析可能的损害后果来认定跨类混淆抑或是淡化。而同时，商标的显著性、知名度、商品关联度等因素也会影响跨类混淆和淡化的认定。
商标显著性对于跨类混淆和淡化的影响
商标的显著性分为固有显著性和获得显著性，或称第二含义显著性。在驰名商标跨类混淆中，商标显著性是需要参考的因素，但并非最重要因素，一般认为，跨类混淆中，固有显著性越强的商标应当给予越强的保护。
在驰名商标淡化中，则更加注重对驰名商标显著性的考察。既然对驰名商标的淡化包含“减弱驰名商标的显著性”，可以推断，在同等条件下，固有显著性越强的商标，其与驰名商标权利人之间的联系越紧密，他人在非类似商品或服务上使用就则越容易导致驰名商标的淡化。例如在“北京爱奇艺诉福建爱奇艺”的案件中，法院就充分认可了“爱奇艺”标志的独特性，认为“爱奇艺”为臆造词，字体的组合并无特殊的含义，具有较强的固有显著性，经过北京爱奇艺公司长期的宣传与使用已为相关公众所熟知，且被诉商标“爱奇艺”字体最大，与在先商标的主要部分在文字读音上均相同，已构成近似商标。最终，该案一审给予了跨类混淆的保护，二审认为构成了来源的误认以及可能使相关公众产生淡化联想。[1]
对于不具有固有显著性而通过长期广泛宣传和使用获得了显著性而被认定驰名商标的商标，知名度可以弥补商标显著性不高的缺点，如果可以证明商标经过其权利人的宣传和使用达到了公众可以直接联想到驰名商标的程度，同样可以给予反淡化保护。例如，在字节公司诉永和食品商标侵权案中，法院认为“今日头条”商标虽然缺乏显著性，是对提供新闻资讯功能的描述性商标，但是经过字节跳动公司大量的持续地宣传和使用从而获得了后天较强的显著特征，并与字节跳动公司形成了较为紧密的对应关系，因此对显著性抗辩不予支持。法院对于永和公司主张的商标使用时间较短无法达到知名度要求的抗辩，认为字节跳动公司所在的互联网行业特性决定了相对于传统纸媒行业而能够在短时间内累积较高市场知名度和影响力的可能性，因此知名度抗辩亦支持。最终，法院认为“今日头条”手机 APP 的相关公众为一般普通公众，能够包含被诉商标的相关公众，被告永和公司的标识使用减弱了涉案商标的显著性，判定字节公司应获得反淡化保护。[2]
但是，此种情形的审理应当谨慎，应综合考虑驰名商标跨类保护与公共领域不受侵犯之间的平衡，以防止对驰名商标的淡化保护侵犯商业主体获取共有资源的自由度，甚至造成对公共领域资源的垄断。
知名度对跨类混淆和淡化的影响
不管是判定跨类混淆还是淡化，都要求在先商标具有知名度达到驰名的程度。根据一般理解，当一个商标的知名度在社会上非常高的时候，他人在类似商品或服务上，或者在不相类似的商品或服务上摹仿或者翻译该驰名商标，反而不容易产生混淆，但很容易使公众认为该商标与驰名商标具有相当程度的联系，即产生联想。因此，一个商标的知名度越高，确实越容易导致淡化或者“搭便车”的损害后果，越应该获得反淡化保护。
至于给予驰名商标反淡化保护时，对商标知名度的要求是否比给予跨类混淆保护的知名度要求更高，相关法律法规或司法解释并无此类的要求，从实践案例中也无法得出这样的结论。至于在商标知名度等同的条件下，具体案例中是给予跨类混淆保护还是反淡化保护，需要结合商标的显著性、商品的关联度等其他因素进行综合判断。
商品关联度对跨类混淆和淡化的影响
商品的关联性是区分认定跨类混淆和淡化的重要因素。一般而言，跨类混淆给予商品关联度更多的关注，更加强调商品之间的关联。当商品之间缺乏关联性时，相关公众一般不会在商品来源或者驰名商标所有人与诉争商标申请人的特定关系上产生混淆。例如在“六福珠宝诉商评委”一案中，法院认定了“六福”商标为第14类珠宝商品上构成驰名商标，但诉争商标使用的“空气类压缩机、发电机”等农业机械商品与珠宝类商品之间性质用途、消费对象差异较大，关联较弱，相关公众不会产生混淆误认。[3]
商品的关联性分析应当结合个案事实，例如诉争商标实际使用的情况等因素具体分析。在“诺和诺德”商标异议复审行政诉讼再审案[4]中，法院查明其乐大帝公司将使用被异议商标的产品，以具有预防糖尿病足功效进行宣传，并在糖尿病学术会议现场、医院等场所进行展示、销售，被异议商标实际使用的商品与引证商标核定使用的商品在销售渠道、消费群体等方面关联程度较高。相关公众在上述商品上看到被异议商标时，容易认为相关商品由诺和诺德公司提供或与其存在特点关联，从而损害诺和诺德公司的合法利益。该案中，虽然驰名商标所使用的医药制剂等第5类商品与被异议商标所使用的鞋等第25类商品在商品的功能、用途、生产部门等方面差别较大，天然的关联性很弱，但是从被异议商标实际使用的商品所针对的受众，以及实际宣传等特殊情形可能会导致相关公众对其来源混淆或者认为与驰名商标所有人之间存在特定的关联。
在YKK商标异议复审再审案[5]中，法院认为被异议商标所使用的商品“车辆内装饰品”与引证商标所使用的“拉链”难以认为相同或者类似商品，但是在案证据可以证明拉链可以使用在车辆内装饰品上，两者属于上下游产品关系。综合考虑引证商标YKK的显著性，及其使用在拉链商品上已经具有很高知名度的事实，可以认定被异议商标所使用的商品“车辆内装饰品”与引证商标的商品“拉链”具有较强的关联性。
由上述案件可知，证明商品的关联性往往是获得跨类保护的关键。从这个角度看，驰名商标的保护范围可以是动态的，即在个案中证明商品的关联程度来获得跨类保护。而这些个案中的认定，例如第5类商品跨类保护到第25类并非一般标准，而仅是结合个案事实的判定。
此外，现代商业模式的发展也是导致不同商品之间产生关联性的因素。商品的经销从线下到线上，从多点到一站式经营，加之品牌产品链条的不断延长，商品的销售渠道的改变等因素，使得不同的商品之间产生密切的关联性。例如，在劳斯莱斯汽车有限公司诉国家知识产权局一案中，北京知识产权法院认为“虽然诉争商标核定使用的“蓄电池、扬声器音响、运载工具用蓄电池”等商品与引证商标一、二核定使用商品在功能用途、生产部门等方面具有一定差异，但客观上存在一定的关联，与此同时，考虑到新能源电动汽车行业的不断发展及各汽车行业生产企业多元化发展的客观事实，诉争商标核定使用的商品与引证商标据以驰名的汽车等商品的关联程度不断加强，基于前述分析，若诉争商标使用在核定商品上，易使相关公众联想到引证商标一、二，进而导致相关公众可能会误认为诉争商标与原告驰名商标存在某种特定联系，从而对商品来源产生误认”。[6]
二、淡化的认定是否要以混淆为前提
关于驰名商标跨类保护中“混淆”和“淡化”是什么关系，学界和实务届一直存在争议，淡化的成立是否需要以混淆为前提？淡化是否依附于混淆？学者邓宏光认为《驰名商标司法解释》第9条第2款中对“商标淡化”的引入是对《商标法》第13条第3款作出的扩张解释，所以“商标淡化”是寄居于“商标混淆”之下的，也就是说我国的商标淡化认定似乎要以混淆为前提的。[7]学者刘维认为驰名商标跨类保护认定应以“商标混淆”为基本原则，在有必要论证冲淡损害情形下需要适用“商标淡化”，也就是认为“混淆”和“淡化”是两个判断体系，但是“混淆”的地位比“淡化”更重。[8]黄汇教授则认为淡化不应以混淆为前提。[9]
2019年4月发布的《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第11.4条将“误导公众，致使该驰名商标权利人的利益可能受到损害”划分为 “直接或间接混淆”和“淡化”两种不同的情形，这也给我们提供了思路。笔者认为，“直接或间接混淆”和“淡化”实际上并非先后判断顺序或者前提与结论的关系，而是两条完全不同的判断路径。淡化的认定并不以“混淆或者间接混淆”作为认定的基础或者前提，只要“足以使相关公众认为诉争商标与引证商标具有相当程度的联系”就有可能构成淡化情形。
三、跨类混淆与淡化可否同时适用在同一案件中
在同一个案件中，是否有既存在混淆的情形又存在淡化的情形，需要根据具体案情进行判断。笔者认为，并没有依据认为同一案件中不应同时适用跨类混淆与淡化。实践中也存在认定既构成跨类混淆也构成淡化的案例，例如在劳斯莱斯汽车有限公司诉国家知识产权局有关“劳狮莱狮”无效宣告一案中，一审法院认定，“诉争商标核定使用的‘钢板；钢管；金属门’等商品与引证商标一核定使用的汽车等商品虽不构成类似商品，但存在交叉的消费群体，诉争商标的注册使用容易使相关公众将其与引证商标一产生联系，从而可能造成对商品来源的误认。即使部分公众能够认识到诉争商标与原告的引证商标一并无关系，此种联想亦会破坏引证商标一与原告之间的联系，从而减弱引证商标一的显著性，致使原告的利益受到损害。”二审法院予以支持。[10]
虽然我国目前已经初步建立起驰名商标反淡化保护机制，但尚不完善，实践中存在着很多问题，司法实践中也存在分歧。另外，驰名商标反淡化保护目前还缺乏详细的统一的标准，具体案件的审理依赖于法官的自由裁量权，具体纠纷的认定也存在争议。虽然本文尝试分析了商标显著性、知名度、商品关联度等几大考虑因素对于驰名商标跨类混淆和淡化的影响，但实践中不同案例案情有所不同，需要审理者对于案情的梳理和所有因素的综合考量。希望行政和司法实践中能够不断摸索，形成对驰名商标的跨类保护相对统一的审理标准，在新法通过并实施后，形成更加完善的对驰名商标保护规则，既使得驰名商标权利人的权益得到切实的应有的保护，又防止给予过宽的垄断保护和过度剥夺公众获取公共资源的自由度。
