一、问题的提出
2023 年，《商标法》第五次修订草案首次引入商标侵权公益诉讼制度，[1]这也是知识产权领域公益诉讼制度的首次入法。但知识产权公益诉讼并不是个新提法，早在 2005 年，被誉为“知识产权公益诉讼第一案”的“DVD 专利池”发明专利无效宣告案，就引发了理论界和实务界对知识产权公益诉讼制度的热议。2019 年，党的十九届五中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》指出，要“加强对法律实施的监督……拓展公益诉讼案件范围”。在实践尝试和政策支持的双重推动下，将公益诉讼制度引入知识产权法似乎成了大势所趋。然而，知识产权法所保的客体早已突破传统知识成果的概念范畴。不同客体产生的基础各异，公共利益的保护是否需要依靠公益诉讼机制，是一个需要个别判断的问题。
二、公益诉讼的历史价值和时代功能反思
公益诉讼由来已久，从罗马法中私益诉讼与公益诉讼的二元界分到现代各国对公益诉讼制度的个性化发展，在沉寂了漫长的岁月后，这一制度再次焕发了生机。在“私法公法化”的时代背景下，行使私权的同时往往要协调公共利益，[2]公益诉讼的保护对象就是公共利益。不过，私法领域的实践表明，公共利益受损也未必激活公益诉讼机制。可见，除了公共利益，构建公益诉讼制度还需要考虑其他价值因素。
（一）公益诉讼的历史价值考证
公益诉讼的源起最早可以追溯到古罗马时代。出于贸易、航运等经济发展目的的考虑，罗马人很早就认识到私人所占有的海域、海岸土地资源不能总是出于私人的排他控制之下。[3]由此，私权与公益的矛盾凸显，“为保护社会公共利益的诉讼”得以出现。[4]不过，受当时特殊历史、地理环境的影响，“公共利益”的概念仅延及自然资源，罗马人依据自然法原则为保护各种公共利益的行为进行正名。[5]两次工业革命以后，环境公害事件频发，欧美国家陆续颁布了各种污染防治条例，特别规定了公益诉讼制度。与此同时，随着资本主义市场经济的繁荣发展，市场失灵的现象时有发生，政府开始介入市场监管，反托拉斯法、反不正当竞争法等规制市场竞争行为的法律规范相继出台。[6]纵观整条历史脉络，维护不特定数量公众的利益是公益诉讼一以贯之的制度价值。如果说古罗马时代的公益诉讼制度只是特定历史、地理环境下的偶然产物，那么，其后更为成熟的公益诉讼制度则是福利国家目标的必然追求。然而，掣肘于当事人适格理论，公共利益难以得到有效的法律保护，于是在多方力量的推动下，有了公益诉讼对传统诉讼理论的突破。[7]
（二）公益诉讼的时代功能走向
维护公共利益固然是公益诉讼的主要功能，不过，现代社会治理体系与治理能力的提高提供了多元化的机制以保护公共利益。面对多元机制的相互比较，新的发展环境要求从其他侧面展现公益诉讼制度的优势。1. 提供制度激励边沁认为，公共利益不是一个独立于个人利益的概念。“共同体是个虚构体，由那些被认为可以说构成其成员的个人组成。那么，共同体的利益是什么呢？是组成共同体的若干成员的利益的总和；不理解什么是个人利益谈共同体的利益便毫无意义。”[8]根据边沁的观点，公共利益是个人利益的集合体，是一定数量个人利益的总和。以个人利益总和说为逻辑出发点，公共利益可以被分解为若干私人利益，而这若干私人利益缺乏共同诉讼式的凝聚力，于是公益诉讼可以聚合零散而无法协调的私人利益，极大程度节省社会诉讼成本，激励社会积极维权。原因在于，假如以理性人的标准去看待受害者主张损害赔偿的行为，受害者的权利遭受侵害时就会“比较私人收益，即预期判决和他的法律成本的基础上，做出是否提起诉讼的决策”。[9]当判决收益无法确定或法律成本过高时，受害者往往选择放弃诉权。有些利益损失若得不到救济，对于社会整体福利最大化的公共政策目标而言，显然是不可欲的。而公益诉讼则能打消这种顾虑，某种程度上它能代表那些无法通过法律手段维护自身权益的受害者的利益，[10]甚至发挥类似于法律援助的功能。2. 弥补行政监管的不足行政执法相较于司法诉讼而言具有天然的优势。行政执法具有主动性和及时性的特点，公共利益遭受的损失可以第一时间通过行政处罚、行政强制执行得到补偿或恢复。更为重要的是，行政执法对侵害公益行为还具有一定的预防性，如《大气污染防治法》《水污染防治法》等规定中均对未造成实际损害的违法行为设置了财产罚、行为罚或资格罚。不过，行政自由裁量权和执法活动标准的泛化会削减执法活动的预期效果。执法效果的完美实现不仅是一个法律问题，而且有时还是一个地方财政问题、组织问题或政治问题。[11]此外，公共利益还存在内部冲突，工业化、城市化和环境保护就是地方经济发展中最常见的一对矛盾。地方政府在不同时期基于不同的公共政策考量，往往会在执法活动中掺杂不同的价值偏好。因此，有必要建立公益诉讼制度作为公共利益的后盾，弥补行政执法的不足。
（三）公共利益因素在公益诉讼制度中的定位
公益诉讼保护的对象是公共利益，但这并不意味着仅凭维护不特定第三人利益这一理由就足以证成公益诉讼之必要性。[12]换句话说，公共利益只是公益诉讼制度存在的必要但不充分条件，提供制度激励和弥补行政执法的不足也属于其证成理由。首先，所保护之公共利益是否落入传统范式之内尚需分析；其次，目前的诸种手段是否不足以保护该利益，以及是否需要该制度提供激励都有待讨论。值得注意的是，并非所有的公共利益都能与私人利益作清晰界分。公益诉讼对当事人适格理论提出了挑战，这是出于特殊需要的考虑，诉讼法的根基不能因此动摇；否则，权利一旦被滥用，本就有限的司法资源和相对稳定的私权关系将处于岌岌可危的境地。因此，要对扩大公益诉讼的案件范围保持慎重的态度。
三、商标权制度下公益诉讼的适应性判断
从字面上看，“商标侵权”是“私”的，而“公益诉讼”是“公”的，一“私”一“公”组合到一处是否兼容，仍待分析完具体的问题再下定论。私权与公益是知识产权公益诉讼制度构建的两大主题，商标侵权公益诉讼的理论逻辑必然要围绕二者展开，尤其要关注商标之公益的特殊之处。
（一）理论基础架设
谈及知识产权公益诉讼制度的理论基础，相关的讨论主要集中在两方面，其一是知识产权与公共利益的辩证关系；其二是国家公权力机关介入的正当性。但相关的论述往往忽视了商标的特殊性，导致传统语境下，知识产权公益诉讼的理论基础不能完美契合商标权。
1. 商标与公共利益关系的经济学分析
在论证知识产权与公共利益的辩证关系时，公共产品理论受不少学者青睐。公共产品是一个经济学概念，一个产品只要具备消费上的非竞争性和非排他性就属于公共产品。而公共产品主要由政府提供，供给成本由社会负担，这就意味着公共产品与公共利益关系密切。知识产权的客体本质上是信息，而信息可以进行共享，且共享行为并不产生信息耗损。其因具备非竞争性和非排他性，故属于一种公共产品，相较于传统民法的物权，与公共利益的关系更近。[13]然而，尽管知识产权的客体具有公共产品的属性，但知识产权是私权，在“经过知识产权法的要件限定成为知识产权保护对象的时候，它就不再是具有公共性质的公共产品了”。[14]
商标的实质是“商品和服务提供者的结构性信息或者说是商品和服务提供者的综合品质”，而这种结构性信息与商品和服务提供者具有“内在的一致性联系”。[15]每个企业的这种结构性信息都是独一无二的，所以才具备识别来源功能，因此具有消费上的排他性。值得注意的是，商标许可并不能推翻商标排他性这一基本认知。因为协议的订立伴随着缔约双方的利益交换⸺关系市场竞争利益的特定结构性信息与许可使用费的等价或溢价交易关系，这种交易关系实际上就强调了商标的私权属性。进一步说，商标权无限续展的特性也是法律对这种私人占有的认可。与作品、发明创造不同，商标的归宿不是公有领域，在反淡化等制度的保护下，商标在理论上是永续的。换句话说，其排他性也是永续的。
如上所述，商标具有消费上的非竞争性与排他性，不属于公共产品，而应该归为俱乐部产品。俱乐部产品是一种准公共产品，其受益范围是有限的。[16]以商标使用为例，其受益范围只及于许可使用协议的各缔约方和相对特定的消费者群体，而公共利益的对象是不特定第三人利益。正因如此，商标本质上是俱乐部物品，与公共利益的联系并不紧密。这一点恰恰削弱了构建商标侵权公益诉讼制度的必要性。
2. 公权力介入的正当性
商标设立阶段的行政确认强化了商标的公示效力。商标权系排他权，只有经过注册登记的商标才具有排他性。排他权可以分为消极的排他权和积极的排他权。消极的排他权是静态的，某种程度上只起到权利宣示的作用；而积极的排他权是动态的，在权利受到侵害时，必须通过行政程序或司法程序才能得以实现。因此，商标设立阶段的公权力介入是商标权保护的应有之义，这个阶段的公权配置是商标权权能顺利实现的前提。
商标行使阶段公权力介入发挥着两方面的功能：一是维护商标所承载的商誉；二是维护消费者的利益。首先，商誉是商标制度产生的根源，属于私权的领域。私主体的力量是渺小的，无法应对市场上大量存在的仿冒商标行为，所以他们联合起来组成行会，但行会提供的保护也有局限性。随着工业革命后商品经济的蓬勃发展，区域性、全国性法令弥补了行会保护的缺陷。[17]由此可见，对于商标权人而言，国家意志的介入只是强化了私权救济的可能，公权行使要围绕私权展开。换句话说，此时公权力作为私权救济的工具应当保持谦抑。其次，不同于《消费者权益保护法》中的消费者利益，商标权语境下的消费者利益具有特殊内涵，下文会对此详述。
总之，在商标设立阶段，商标管理部门可以对不满足注册条件的商标直接告知不予注册并禁止使用，该阶段的公权力发挥管理的作用。而在商标行使阶段，行政执法和司法审查的双轨制保护模式，在保证公权力管理作用的同时还提供了私权救济，引入商标侵权公益诉讼不仅不会改变该阶段私权救济的逻辑导向，反而可能会沦为私权救济的工具。
（二）商标权语境下公共利益的特殊性
“公共利益”一词没有明确的概念界定，要结合具体的语境具体分析其内涵。商标权语境下公共利益的特殊之处表现在本体差异与来源差异两个方面。
1. 商标权人利益与消费者利益的一体性
商标的利益主要来源于其识别来源功能。对商标权人而言，商标的利益在于将其提供的产品或服务区别于其他经营者的产品或服务，以此维护自己的竞争利益，激励其向市场提供优质的产品或服务；对消费者而言，这种利益体现在消费者可以根据商标直接获取商品或服务的质量等信息，从而降低搜寻成本，[18]避免因相同或近似混淆而错误地选择商品或服务。简而言之，商标的利益包含两个面向⸺维护竞争利益和降低搜寻成本。
商标侵权直接侵害商标权人的利益，但同时也伴随着消费者搜寻利益的损失。商标权人在商标侵权诉讼中维护自身利益，产生的附随效果就是保护公众利益⸺以胜诉的方式降低消费者未来受误导的可能性。[19]保护消费者免受混淆也就相当于保护商标权人的利益，可以说，商标权人利益与消费者利益是一体的。[20]因此，消费者的选择利益或搜寻成本损失没有独立保护的必要。需要注意的是，要证明商标侵权公益诉讼的必要性，必须要论证其保护的公共利益具体内涵有别于其他类型的公益诉讼，否则无法证成。[21]
2. 传统范式中公共利益的来源差异
版权和专利权制度的立法目的分别在于鼓励创作和鼓励发明创造，而商标权制度立法目的则体现于两个方面：其一，保护消费者免受商业欺诈；其二，防止经营者因他人假冒、仿冒商标的行为损失经济利益，从而影响公平竞争。[22]版权与专利权的根本指向是整个社会文学、艺术、科学的繁荣发展，通过赋予作者有限的垄断权，从而为扩充公有领域的知识成果，促进知识传播与共享埋下伏笔。商标权的根本指向是每一次市场交易中利益相关者的私人利益，而某种程度上，市场交易主体基数的庞大程度使得这种私人利益被乘积放大为公共利益。
四、商标侵权公益诉讼制度的价值失范
由于公益诉讼不适应商标权制度，商标侵权公益诉讼对实现公益诉讼的目标没有促进意义。一方面，对比商标行政执法，其不存在明显的制度优势；另一方面，该制度构想忽视了市场竞争机制对维护公共利益的潜在价值。
（一）低估商标行政执法的优势
从目前的法律实践来看，环境公益诉讼、消费者公益诉讼等对于公共利益的保护确实行之有效，但就公共利益保护而言，不乏其他可供选择的路径，而公益诉讼也不是唯一的选项。所以说，“是否有必要建立公益诉讼制度，需要对现有的诸种保护机制的功能和局限性作合理评估后再作出决定”。[23]我国采用知识产权行政执法与司法审查的双轨制保护模式，行政与司法应为互补关系，这就意味着增加商标侵权公益诉讼机制就必须以弥补行政执法的缺陷为前提。然而，知识产权行政执法在处理群体性侵权方面具有司法补正功能。“在一些侵权行为较为明显的、测量成本较低的案件中，行政保护通过行政型秩序取代法庭系统论证的方式……回避了因知识产权性质产生的高测量成本。”[24]此外，商标行政执法对公共利益的保护具有预防性，如商标登记注册机关对绝对不予注册事由的审查以及无效宣告程序。违反商标行政管理秩序未必会造成实际的经济损失，但同样可以启动执法程序及时制止违法行为。这是我国公益诉讼制度所不具备的特点。
（二）未充分发挥市场的作用
商标侵权行为一般有两种样态，一种是侵权者提供的产品质量与商标权人提供的产品质量相当，只是意图节省商标投入成本；另一种是侵权者意图节省商标投入成本的同时，还提供了品质低劣的产品。
前者实际上并未对消费者整体产生影响，消费者尽管产生了混淆，但预期收益并未因此受损。不过，商标权人的利润损失会体现在商标投入成本和市场份额上。假设完全依靠市场机制调整，商标权人会降低商标投入成本以减少损失或提高产品质量以夺取市场，侵权者收益会因此降低而转变为后一种侵权样态。
后者产生的负外部性较大，主要表现在：第一，商标权人商誉受损；第二，消费者“选择利益”受损，社会整体搜寻成本增加；第三，在特定案件中消费者财产权以及生命健康权的损害。第三点影响完全可以由消费者公益诉讼等机制实现权利救济，此处不予讨论。对于前两点而言，如前文所述，商标权人的利益与消费者利益具有一体性，消费者的“选择利益”可以通过商标权人的积极诉讼得到保护，不需要外部力量的干涉。因此，在后一种情况下，公益诉讼机制介入商标侵权法律关系反而会割裂整体利益。更为重要的是，作为一个理性人，若商标权人认为商誉损失足够大，同时胜诉的预期收益足以弥补损失及诉讼成本，就会积极维权或采取其他手段处理；若商标权人认为商誉损失微乎其微，以至于胜诉的预期收益小于其损失，此时放弃诉权也具有合理性。从某种程度上看，成本―收益考量与公私利益的界分也具有一定的联系。
五、结语
商标侵权公益诉讼的制度价值可以为其他公益诉讼制度或其他公共利益保护机制所取代。一方面，商标侵权案件中的公共利益并不具有独立于既存客体的内涵，可能存在重叠保护的问题；另一方面，商标行政执法机制在群体性侵权案件中实现公共利益保护具有更显著的优势。目前，完善其他保护机制才是重中之重，而商标侵权公益诉讼制度入法将面临相当程度的价值失范问题。所以，应当删除该项制度。
