一、问题的提出
截至目前，我国商标立法并没有对防御商标概念及制度的明确规定，“防御商标”这一概念仅在学理层面上存在。关于防御商标的定义，王莲峰教授指出，驰名商标所有人在不同类别的商品或者服务上注册若干个相同的商标，原来的商标为主商标，注册在其他类别的商品或服务上的同一个商标为防御商标。[1]王太平教授认为，防御商标是商标所有人在原商标所使用的不同类别商品或服务上注册的与原商标标志相同的商标。[2]通说认为，防御商标制度是对驰名商标进行特殊保护的一种制度设计。因为商标权仅在其商标注册时核准使用的商品或服务类别上享有专有权，能够排斥他人在相同或类似商品上使用相同商标，却不能排除他人在不同商品上使用相同商标。[3]而当某一商标具有一定知名度时，商标权人会担心他人为利用其品牌影响力在与其不同的商品或服务种类上申请注册同一商标，从而使消费者对商品来源发生误认，影响其商业信誉。因而防御商标制度被创设出来，出于保护主商标的目的而存在。从本质上说，防御商标是不以使用为目的的一类商标，是为了有效预防他人“搭便车”的行为。[4]由于防御商标的特殊属性，我国在商标立法层面始终未对其作出明文规定，不过多地政府出台的规范性文件中却出现了“防御商标”的概念，如四川省人民政府关于印发《四川省强力推进工业品牌战略实施意见（2009年修订）》的通知在推进工业品牌建设的主要途径和措施第六点中提到，“重点推进工业企业注册商标及防御商标和域名……”；《北京市人民政府关于深入实施商标战略推动首都品牌经济发展的意见》在实施商标战略优化品牌经济发展环境的主要措施第一点中指出，“指导有一定规模的企业建立以主商标为核心、防御商标和联合商标为保护性商标的商标防御系统”。且商标实践中确实存在大量企业进行防御性商标注册的情况，例如TCL集团有限公司除了在第9类商品电话机、电视机上注册“TCL”商标，也同时在其他的37个商品或服务类别上注册了71 个“TCL”商标；[5]青岛海尔集团不仅在冰箱、空调等产品上注册了“海尔”商标，在《类似商品和服务区分表》中的其他商品和服务类别上都申请注册了“海尔”商标；日本索尼电器公司不仅在电器上注册了“SONY”商标，还在自行车、食品等商品上注册了“SONY”商标。因而有学者认为，在我国目前的商标法律体系下，防御商标制度处于一个“有实无名”的状态。[6,7]然而，关于我国在商标立法层面是否应该明确引入防御商标制度这一问题，学界仍存在较大的争议。一种观点认为，在商标法律规定中建立起防御商标制度势在必行，需考虑在之后的商标法完善过程中具体应如何构建防御商标制度的问题；另一种观点则认为，不宜对现行立法进行改动，就我国目前的商标法体系而言，不宜设立防御商标制度，保持现状是最佳选择。[8]因而本文以比较法上防御商标制度的起源与发展为出发点，分析防御商标制度的内在逻辑，并对学界现有观点进行具体梳理和剖析，旨在探究在我国商标法语境下增设防御商标制度的必要性和可行性。
二、比较法上防御商标制度的起源与发展
防御商标制度最早诞生于1938年的英国商标法，其设立防御商标制度的初衷是出于对驰名商标保护的需求⸺当商标与所有人之间的联系，达到他人在任何商品上使用该商标都可能造成某商品与商标所有人之间可能存在某种联系的联想时，商标所有人在无意使用该商品的类别中，也应当获得保护，目的是为了防止混淆、欺诈和恶意注册。不过在之后的制度运行过程中，英国防御商标申请的数量很少，该制度并未充分发挥作用，因而英国于1994年废除了防御商标制度。
目前世界范围内仍保留防御商标制度的国家和地区数量有限，主要包括日本、澳大利亚、中国香港等，[9]其中以日本的防御商标制度较为典型。在日本，申请注册防御商标的申请人必须证明其主商标已经达到驰名程度，才能在不同类别的商品或服务上申请防御商标。也就是说，防御商标注册的前提是存在构成驰名商标的主商标。且日本的防御商标制度并未规定使用义务，即使不使用也没有被撤销的可能性。[10]其在立法态度上明确了防御商标的目的在于防御而不在于使用。而且，防御商标的权利具有附随性。防御商标的权利在与主商标分离时归于消灭；在主商标转让时，防御商标的权利随之转移；主商标权消灭时，防御商标的权利随之消灭。[11]也就是说，防御商标是依附于主商标而存在的，防御商标是否具有存在的正当基础取决于主商标的权利状态如何。然而随着日本商标法及反不正当竞争法的修订，驰名商标的保护体系日趋完善。近年来，日本防御商标的注册数量也逐年降低。[12]由于日本的防御商标制度运行效果与英国一样不尽理想，复杂的注册程序还增加了商标注册机构的审查压力，因此不少日本学者主张废除该制度。[13]再加之国际社会上不少国家和地区取消了该制度，如英国以及我国台湾地区等，关于我国是否应该增设防御商标制度这一问题，学界仍存在较大争议。
三、我国商标法增设防御商标制度缺乏必要性
支持我国商标法增设防御商标制度之法律规定的学者主要基于以下几点理由。
首先，防御商标可以在现有制度的基础上强化对驰名商标的事前保护。虽然我国已经建立起了驰名商标的跨类保护制度，但是实践中仍存在大量恶意攀附驰名商标商誉的行为，恶意抢注现象频发。有学者认为，驰名商标保护体系中事前防范制度的缺失是导致“傍名牌”“搭便车”现象屡禁不止的重要原因。虽然我国《商标法》第十三条第三款和第四十五条的规定已经建立起了驰名商标跨类保护的事前保护和事后救济机制，但是其保护力度是远远不够的。在我国商标申请数量非常庞大的当下，仅仅依靠审查员去判断每一个申请注册的商标是否与驰名商标相同以排除恶意商标注册申请，难度较大且可操作性不强。且要求驰名商标权利人时刻关注商标局的初审公告并对一切恶意商标注册申请及时提出异议也会对其课以过重的负担。[14]因而，即便商标法明确规定“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”，对于驰名商标的事前保护也仍然如同“一道虚掩着的门”，从实际效果来看，还是有不少商标恶意抢注成功，使驰名商标权利人陷入不利的境地。在具有一定知名度的商标容易被他人抢注的情况下，防御商标的存在可以在一定程度上预先明确产生混淆的范围，便于商标审查机构在审查阶段及时发现恶意抢注的商标，直接排除其所在商品或服务类别上相同商标的注册，能够防患于未然，有效预防并制止驰名商标侵权行为，使得商标权人得以免于复杂的商标异议或诉讼程序，减轻其诉讼负累，降低其维权成本。防御商标的注册扩大了商标权人排他权的范围，使其权利得以从主商标上扩展到防御商标指定的商品或服务上，扼杀他人“搭便车”的可能性。其次，在先注册的防御商标能够为商标权利人节省侵权诉讼的举证成本。对于那些在与驰名商标指定的商品或服务不同的类别上使用相同商标的行为，商标权人可以直接以防御商标主张侵权 , 无需就主商标驰名以及易导致消费者混淆的事实进行繁琐举证。[15]这将大大减轻商标权人的举证负担，为驰名商标维权提供便利。[16]
此外，防御商标的注册有利于企业的多元化、综合性发展，是企业实施品牌战略的重要手段。随着经营规模的扩大，很多企业会寻求扩展业务领域和经营范围，那么提前进行相应的商标布局也是必要的。一些企业由于在创立之初没有预见到自己未来可能经营的业务方向，仅仅选择了在主要产品上注册商标，而等到其规模不断扩大，具有开发其他产品的业务需求时，却发现其商标在这些产品上已被他人抢注，若想使用这些商标则需要付出高昂的商标使用许可费，得不偿失。[17]防御商标的注册是企业品牌战略的重要一环，在潜在的业务领域提前进行商标布局有利于企业的长远发展。然而，本文认为，上述学者所提及的设立防御商标制度的几大优势在我国现有的商标法律体系之下也能得以实现。首先，我国商标法采取的是注册获得原则，即使不增设防御商标制度，商标权人也可以进行多类注册或全类注册，现有法律并不排斥商标权人在尚未涉足的商品或服务种类上注册商标的行为。也就是说，即便不以防御商标的名义进行注册，驰名商标权利人在与其主商标核准使用的不同商品或服务领域也可以注册普通商标。这种注册无论是出于保护主商标的防御性目的，还是出于品牌扩张和商标布局的需求，对于驰名商标而言，都可以达到事前保护的效果，起到预先明确混淆范围的作用。而且即使引入防御商标制度，防御商标所在的商品和服务种类也不等同于驰名商标能够获得保护的全部种类。驰名商标的权利范围是与其显著性和知名度相适应的，即便在未注册防御商标的商品和服务类别上，只要被控侵权商标具备导致消费者产生误认或混淆的可能性，驰名商标权利人仍可以通过跨类保护的方式得到救济。简言之，防御商标制度无论是在对驰名商标侵权行为的事前预防还是事后救济上，都仅仅是“充分但非必要”条件。防御商标只是对驰名商标保护的一种补强措施，驰名商标保护并不局限于防御注册的商品或服务种类。同理，由于我国商标法律体系不排斥商标权人在尚未使用的商品或服务种类上注册商标，现有制度框架下，在不同商品或服务类别上注册的普通商标也同样能进行商标布局，也可以作为商标侵权诉讼的引证商标，从而减少论证主商标构成驰名商标的举证成本。只不过与防御商标所不同的是，它们需要按照普通商标的规则来管理，服从于连续三年不使用撤销的规定。综上可知，试图通过以增设防御商标制度的方式达成的几个需求，在现有法律体系下已然能够得到满足，且不论防御商标制度与我国注册商标三年不使用撤销制度本身内在逻辑层面的固有冲突，在立法层面引入防御商标制度的唯一作用充其量也就是将其作为撤三制度的例外，免除驰名商标权利人对于防御商标的使用义务，降低其为维系商标效力所付出的使用成本。除此之外，防御商标与现有商标法律体系下普通商标所能发挥的作用别无二致，增设防御商标制度并无必要。
四、我国商标法增设防御商标制度不具备可行性
首先，照搬日本防御商标制度“注前认驰”的立法模式是不可取的。日本的防御商标注册以主商标驰名为前提条件，然而这种模式不仅自身存在弊端，在我国的商标法律体系下也无法适用。由于商标上承载的商誉需要经历一个不断累积的过程，而商标的抢注行为往往发生在驰名商标知名度的培育过程中，待主商标达到驰名程度时，不同商品或服务类别上的相同商标很有可能已经被他人抢先注册了。简言之，商标权利人通常在其主商标驰名之前就有注册防御商标的需求了。因而以主商标的“驰名性”作为防御商标的注册要件，在很大程度上并不能使防御商标制度充分发挥其事前防御的功能。[18]与此同时，由于我国驰名商标认定遵循的是个案认定、被动保护的原则，只有在发生争议时，在具体的商标纠纷案件中商标权利人才能提出认定驰名商标的请求，驰名商标也仅仅在该案中具有效力。也就是说，即便某商标在个案中被认定为“驰名”，也不产生对全社会普遍适用的效力，那么也就不能以个案中的驰名商标认定结果作为防御商标注册的依据。因而在我国商标法律体系中不存在建立“注前认驰”的防御商标制度的现实基础，无法以主商标“驰名”作为防御商标注册的前提要件。
为此，有观点提出，建立“注后认驰”的防御商标注册模式。在这种模式下，申请人申请注册商标时，可以选择在多个类别上注册相同商标。此时，这些商标仅作为普通商标而存在，需要服从于注册商标三年不使用撤销制度的安排。待商标权人的主商标随着商誉的不断累积具有足够的知名度时，可以向商标局请求进行驰名商标的认定，若被认定为驰名商标，则此前在其他多个类别上注册的普通商标自动转为防御商标，不再受到“撤三”制度的约束，免除使用义务，[19]如此便可以回归防御商标的“防御”本质，也能规避“注前认驰”模式下，驰名商标培育过程中其他商品或服务种类上的相同商标被他人抢注的风险。
然而，“注后认驰”的防御商标注册模式仍然与我国驰名商标按需认定、个案认定、被动保护的原则之间存在固有矛盾。在我国，行政机关对驰名商标予以“批量认定、主动保护”的模式已成历史。[20]而今驰名商标的认定申请只能在商标争议的具体纠纷中提出。在未涉及商标纠纷的情况下，商标权利人无法直接向商标审查机构申请认定其商标为驰名商标。不同于此前主动保护模式下驰名商标认定时间点的确定性，被动保护模式下驰名商标何时能够得到认定取决于何时发生商标争议，具有很强的不确定性。那么，在“注后认驰”的模式下，对于在与主商标不同类别的商品或服务上注册的普通商标，其何时能够转为防御商标并豁免使用义务是商标权利人无法决定的，很大程度上取决于商标争议发生的具体时间。更何况根据按需认定原则，即便商标权利人在具体的商标争议中提出了驰名商标认定申请，也未必能认定成功，其结果有赖于法院或行政机关处理案件的必要性。[21]从制度构建层面考虑，驰名商标认定时间点的不确定将会陷防御商标制度于极大的不确定性之中。况且，我国驰名商标的认定仅具有个案效力，并不适用于其他案件，对于其他案件来说仅起到参考作用。驰名商标的认定结果只是在个案中确认的事实，并不当然地对外产生一致的效力。从这个角度来说，商标的“驰名”性质仅存在于特定的具体案件之中，[22]普遍意义上的“驰名”性质是不存在的。退一步讲，即便认可个案认定的“驰名”结果是对该商标性质的一般性确认，具有超越个案而普遍适用的效力，驰名商标的知名度也是动态变化的，“驰名”只是某一个时间点商标知名度的状态。而建立防御商标制度相当于默认主商标一直处于驰名状态，[23]一旦有一天主商标丧失了作为驰名商标的知名度，对于防御商标又该如何处置呢？按照防御商标的附随性特征，一旦主商标的知名度不再满足认定驰名商标的要求时，防御商标也就失去了存在的正当性基础，[24]那么此时的防御商标究竟是应该直接被撤销还是转为普通商标继续存在？在他人提起撤销申请之前，该防御商标的存续是否会造成对商标资源的浪费？这些都是增设防御商标制度可能导致的问题。由此可见，防御商标制度与我国个案认定、被动保护的驰名商标保护制度存在不可调和的矛盾和冲突。
此外，日本的防御商标制度对防御商标并没有作出使用要求，防御商标注册成功后，即使不使用，也没有被撤销的可能性。而防御商标制度与我国商标法中注册商标连续三年不使用撤销的法律规定是相冲突的。因此，有学者建议，将防御商标制度作为“撤三”制度的例外，不适用连续三年不使用撤销的制度安排。但是这种做法同样会导致相应问题。如果在立法上增设防御商标制度并将其作为“撤三”制度的例外，很有可能导致相当一部分非驰名商标权利人在他人提起三年不使用撤销申请时，以防御商标作为抗辩理由，使得商标审查机构不得不在大量撤三案件中审查主商标是否驰名的问题，徒增审查压力和行政成本。[25]
五、结论与建议
由于我国现行商标法基本上已然能够实现建立防御商标制度所预期达到的立法效果，除了能免除商标权利人对部分商标的使用义务，减少其为维系这些商标所付出的使用成本之外，整体而言，在现有制度框架下增设防御商标制度似乎并不具有必要性。而防御商标制度无论采取“注前认驰”还是“注后认驰”的注册模式，都与我国驰名商标制度“个案认定、被动保护”的保护模式在制度逻辑上无法自洽，驰名商标的认定结果仅具有个案效力，并不能够作为“注前认驰”模式下防御商标注册或“注后认驰”模式下普通商标转化为防御商标的依据。此外，制度原理上的固有冲突使得防御商标制度只能作为“撤三”制度的例外而存在，但如此一来又会造成新的问题，防御商标被非驰名商标权利人用作对抗撤三申请的抗辩理由，使得商标审查机构在大量撤三案件中不得不审查主商标的驰名程度，徒增审查成本与压力。因而在我国现有法律框架下，增设防御商标制度亦不具有可行性。因此，本文认为，不宜在立法规定中增设防御商标制度。但是在商标抢注行为频发的当下，鼓励企业根据自身需求事先做好商标战略布局，在未来可能涉足的商品或服务领域有针对性地进行商标的预防性注册还是有一定必要的。这样做有利于实现品牌的多元化发展，可以有效预防在建立品牌知名度的过程中，商标被他人先行注册的不利局面。现有制度框架下，出于预防性目的而注册的普通商标同样能够在一定程度上扩大商标权人排他权的范围，也能起到为驰名商标提供事前保护的作用，只不过其在性质上独立于主商标而存在，能够独立发挥识别商品或服务来源的作用，需要服从于注册商标三年不使用撤销的制度安排，履行作为普通商标的使用义务。
