商标是企业的重要资产，承载着企业的商誉和品牌形象；商标是竞争工具，直接关系到市场竞争秩序和消费者权益的维护。在后商标是否和在先商标构成近似商标，不是简单的商品或服务类似程度和商标标志近似程度的比对，而是要兼顾商标知名度和显著性、当事人主观意图等多重因素，就双方商标在市场上是否可能造成相关公众混淆作出判断。相较于商标标志近似比对的客观性和静态性，混淆可能性的判断则具有主观性和动态性，尤其是在涉案双方都经过长期使用，达成事实共存的情形下更是如此。如何保证相对主观和动态的判断更加符合商标在市场上的客观情况，是商标授权确权和侵权判定的难点之一。
2009年，最高人民法院发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的通知明确提出，要“正确处理保护商标权与维持市场秩序的关系”，强调应“尊重相关公众已在客观上将相关商标区别开来的市场实际……注重维护已经形成和稳定了的市场秩序”。[1]2010年，最高人民法院颁布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（下称《意见》）再次强调，“对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序”。《意见》第十六条规定，人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。2011年，最高人民法院发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第19条明确：要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。[2]这些文件均体现了对市场实际和市场秩序的尊重与维护，以及对商标共存中市场格局的重视。2017年，最高人民法院《关于审理商标授权确权司法行政案件若干问题的规定》第十二条列举了判断容易导致混淆的考量因素，并强调了综合考量的判断方法。针对驰名商标混淆判断规定了多要素判定方法和原则，[3]即人民法院应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：1. 商标标志的近似程度；2. 商品的类似程度;3. 请求保护商标的显著性和知名程度；4. 相关公众的注意程度；5. 其他相关因素。同时，“商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素”。虽然本条规定针对的是《商标法》第十三条第二款未注册驰名商标的保护，但《商标法》第三十条关于在先注册商标的保护也涉及混淆可能性的判断，可以参照本规定进行判断。[4]《北京市高级人民法院关于商标授权确权行政案件审理指南》（2019）第15.2条第1款[5]规定，适用《商标法》第三十条时，以是否容易造成相关公众混淆为标准，应当综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响；第15.4 条明确，“商标不予注册复审和商标权无效宣告请求行政案件中，若诉争商标的申请人主观并无恶意，且基于特定历史原因诉争商标与引证商标长期共存，形成既定市场格局，当事人主张不会导致相关公众发生混淆的，可以认定不构成近似商标。认定诉争商标与引证商标是否近似，可以综合考虑诉争商标申请人和引证商标权利人提供的证据、诉争商标申请人的主观状态等”。从上述规定可以看出，判断商标近似，是指“容易导致消费者误认混淆”意义上的近似，而不是单纯指商标标识构成要素上的近似。换言之，在判断是否构成近似商标，是否容易造成相关公众混淆误认时，应当参照上述相应规定，在考虑商标标志近似程度、商品类似程度的同时，也应当考虑相关商标的显著性和知名度以及商标申请人的主观意图等其他因素。近年来，相关司法实践也充分体现了对善意商标共存形成客观稳定市场格局的保护。例如，在“红河红”案中，一审和二审法院均认为，云南红河公司产品上使用的“红河红”商标与山东泰和公司和济南红河经营部的“红河”商标在文字构成、含义等方面差异不明显，已构成近似。云南红河公司未经商标权人许可，在相同商品上使用与注册商标近似的商标，已构成侵犯注册商标专用权。[6]而最高人民法院则综合考虑了相关商标的显著性、实际使用情况、是否有不正当意图等因素，进行近似性判断，并作出两商标不构成近似商标的认定。最高人民法院认为，山东泰和公司注册的商标“红河”并不是臆造词，其文字为县级以上行政区划名称，也是具有较高知名度的河流名称，作为商标的固有显著性不强，且山东泰和公司及其关联主体始终未提交证据证明该商标已经过使用取得了较强的显著性。与此对应的是，云南红河公司经过长时间、大规模的使用，其“红河红”商标已经具有一定的市场知名度并形成用以识别商品来源的显著含义，应当认为“红河红”商标已经能够与“红河”商标产生整体区别，相关公众施以一般注意力即可辨别“红河红”啤酒的来源。故两商标共存不足以导致混淆或误认，且云南红河公司主观上不具有造成混淆的不正当意图，故综合认定二者不构成近似商标。[7]在“荣华月饼”案中，[8]法院的裁判认可了未注册商标在实际使用过程中形成的知名度和稳定消费群体对标识近似认定的影响。改革开放初期，香港的“荣华月饼”通过粤港两地居民之间的探亲访友、旅游交流等多种方式，逐渐进入了广东地区，并因其出色的品质而备受欢迎。自1987年起，荣华饼家有限公司（简称“香港荣华”）开始正式进入内地销售。1997年12月28日，苏国荣经受让取得了于1989年11月14日申请的第30类第533357号“
”商标，并进行月饼的生产销售（简称“苏氏荣华”）。最高人民法院在就双方之间因“荣华月饼”产生的商标侵权及不正当竞争民事纠纷作出的再审判决中认定，尽管同类商品已有“
”注册商标存在，仍可以认定香港荣华的“荣华月饼”为知名商品，两项权利并不存在法律冲突，双方经营者规范权利行使，消费者施以一般注意力均可辨别。此举有利于鼓励诚信经营和公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益。商标共存要求的“客观形成稳定的市场秩序与格局”，针对的是在后使用或注册的品牌商标通过市场实践产生了足以令相关公众已在客观上将其与其他商标区分开来的情形。同时需要注意的是，虽然“客观稳定的市场格局”可以作为商标共存与否以及不导致混淆的核心研判因素，但是“使用时间较长、具有较高市场声誉”应当是建立在合法、诚信经营的基础上，而不是借助“搭便车”“傍名牌”等恶意投机方式获得。将主观因素纳入考量范围，也是结合实践中存在相关主体利用所谓的“市场格局论”而实际实施“恶意攀附”的行为，为了稳固良好的市场营商环境而对其加以限制及综合考量。
“鳄鱼”系列纠纷案则体现了对当事人主观状态因素的考量。法国拉科斯特公司早在1980年就在中国注册了“鳄鱼”图形商标，而新加坡鳄鱼国际公司则在1994年进入中国市场，并采用了相似的“鳄鱼”图形商标。因此，两家公司围绕“鳄鱼”图形商标产生了争议。早期，最高人民法院认为，双方在国内市场各自拥有可辨识份额的市场和特定的消费群体。[9]近期，北京市高级人民法院认为，新加坡鳄鱼在商标的使用过程中，淡化其与法国鳄鱼标识的区别，具有故意引起混淆的明显恶意，[10]二者的鳄鱼商标构成近似，违反了《商标法》的规定。北京市高级人民法院认定，早在2006 年，法国拉科斯特公司的鳄鱼图形商标就已经在中国达到驰名状态。新加坡鳄鱼在其卡帝乐品牌的服饰、包等产品上使用鳄鱼商标的行为明显具有攀附法国拉科斯特公司声誉的故意，容易导致相关公众混淆，侵犯了法国拉科斯特公司所持有商标的合法权益。
实践中，在商标授权确权领域也存在类似情形。“学厨师，还是新东方”“姐，遇到新东方厨师就嫁了吧”是80后、90后耳熟能详的广告词。安徽新东方烹饪专修学院（下称“安徽新东方烹饪”）自1988年成立起，便开始使用“新东方烹饪教育”系列商标，并在后续的经营中持续广泛地宣传使用，逐渐形成自己的品牌知名度和美誉度。而由1993年成立的北京新东方学校发展而来的新东方教育科技（集团）有限公司（下称“新东方教育”）则是在英语教育领域站稳一席之地。随着企业的发展，双方就“新东方”商标产生了纠纷。在新东方教育向国家知识产权局（下称“国知局”）申请无效宣告案中，[11]国知局经审查认为，第一，虽中文部分“新东方”存在重合之处，但双方商标在构成要素、呼叫、整体外观及含义方面尚有一定区分。诉争商标核定使用的厨师培训、烹饪教育、厨师就业指导、烹饪教育考核服务具有较强的专业性和职业性，相关公众在选择上述服务项目时，一般会较为慎重并施以较高的注意力。第二，据安徽新东方烹饪提交的证据及查明事实可知，安徽新东方烹饪成立于1988 年，自其成立以来，持续广泛使用“新东方烹饪教育”商标，即安徽新东方烹饪成立及使用“新东方烹饪教育”系列商标的时间均早于新东方教育各引证商标申请注册日，故安徽新东方烹饪申请注册争议商标的行为系基于其商业经营的正当需要，并无摹仿新东方教育商标的恶意。第三，安徽新东方烹饪的“新东方烹饪教育”系列商标使用时间较长，经过安徽新东方烹饪及其关联公司持续广泛的宣传使用已具有较高的知名度和美誉度，与其建立了对应关系。基于上述事实，国知局认为，安徽新东方烹饪的“新东方烹饪教育”系列商标与新东方教育的“新东方”系列商标已长期共存，形成了既定市场格局。诉争商标与引证商标共存不致引起相关公众混淆误认，未构成2013年《商标法》第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。
因此，基于培训分类的历史原因，我国历来是将专业技能与学科类技能进行区分并使得相关公众形成一贯认知的区分度。此外，在“新东方”一词本身显著性不高，使用主体较多，且20世纪90年代信息传播仍不发达的情况下，存在安徽新东方烹饪与新东方教育各自使用“新东方”作为企业字号及商标的巧合，并不存在恶意攀附的情形。加之新东方教育的创始人俞敏洪先生又在公开场合表示过双方领域不同，新东方烹饪与新东方教育具有不同的服务受众，二者可以共存，不会引起混淆。由此出现了安徽新东方烹饪的“新东方烹饪教育”系列商标与新东方教育的“新东方”系列商标长期共存，形成了既定市场格局的情形。商标权的保护需要企业、行政机关和司法机关共同努力。在遵守公平合法、诚实信用原则，遵守公共秩序及善良风俗的基础上，应当避免机械适用现有法律法规，尊重历史渊源，客观分析市场格局，并合理审视各方当事人的主观要素。要以科学、合理的态度界定商标标识本身的相似性与商标混淆性近似，对于主观并无恶意，且基于特定历史原因，诉争商标与引证商标长期共存，形成既定市场格局的商标标识，不应仅因标志有近似之处就宣告无效。如果商标的使用都是出于善意，并且各方都通过自身的努力和投入来积累商誉、形成市场区分，不会造成相关公众混淆的，应根据公平原则依法给予各方相应的保护，避免一方侵占另一方的市场份额。
