发展品牌经济、实施商标品牌战略，应该标本兼治，尤其要做好品牌的源头保护工作，对此应该没有什么不同意见。但是，一涉及具体的品牌保护问题，例如在商品生产环节未经许可贴附他人品牌标识的行为是否构成品牌使用行为，是否应该受品牌权利人控制，理解分歧就大得出奇，长期难以形成共识。这使得品牌源头保护难以落到实处，既不利于经营者形成对品牌侵权判断规则适用的稳定预期，也不利于有效引导企业诚信经营、公平竞争。由于理解分歧产生的原因极为复杂，涉及商标法、反不正当竞争法等领域的许多基础概念、具体规则的理解问题，难以用一篇短文讲清楚，因此本文以伪造品牌标识行为的法律性质这个小问题作为切入点，希望能够以小见大、以特殊说明一般，推动业内人士对品牌保护的相关概念和规则进行深入研究，进而达到消除误解、凝聚共识的目的。
一、伪造品牌标识的含义
分析伪造品牌标识行为的法律性质，首先要弄清楚伪造品牌标识行为的准确含义。伪造品牌标识是指未经品牌权利人许可，仿照其品牌标识符号、图样及物质实体，制造出与其品牌标识相同的标识实物。品牌是包括企业字号、商标、商业外观设计和广告语等用于识别企业及其商品或服务的标识综合体，其中最核心的要素是注册商标。生产假冒他人品牌的商品免不了要伪造品牌标识，而伪造品牌标识往往意味着会全面复制他人的企业名称或字号、商标以及商品外观等多种品牌要素。换句话说，伪造品牌标识必然包含伪造注册商标标识的行为，伪造注册商标标识通常是伪造品牌标识的一部分，它们所指的伪造的标识实物往往是同一件物品。因此，了解伪造的注册商标标识是何物，也就明白了品牌标识是何物。
1982年《商标法》第三十八条第（二）项规定“擅自制造或者销售他人注册商标标识”的行为是侵犯注册商标专用权的行为。现行《商标法》第五十七条第（四）项规定，“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识”的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。伪造注册商标标识是指未经许可制造，“擅自制造”则是指在商标权人许可的商标印制合同规定的印数之外，私自加印商标标识的行为。私自加印行为的实质同样是未经许可，同样是制造相同的商标标识。由于伪造行为与擅自制造行为的本质都是未经许可制造，所以本文还是选取有典型性的伪造行为作为分析对象。
对于《商标法》上述规定中所指的商标标识，商标局于1987年、1988年分别在有关文件中明确，它是指独立于被标志商品的带有商标的物质实体，如自行车上的标牌、酒商品上的瓶贴、香烟的盒皮、服装上的织带等。[1]1996年，原国家工商行政管理局在《关于收缴商标标识有关问题的答复》（工商标字〔1996〕第150号）中对商标标识也作出了基本相同的解释。参与立法工作的专家编写的商标法释义著作认为，商标标识是指商标的有形载体，包括带有商标的包装物、标签、封签、说明书等物品。[2]将这些解释与常见的香烟包装盒、知名品牌白酒的包装盒和瓶贴等商标标识实物相结合，就可以确定它们不仅包含注册商标标志，还含有该品牌商品的商品名称、生产厂商名称、包装装潢图案等品牌标识信息，所以它们又可以称为品牌标识。
由此可见，伪造商标标识与伪造品牌标识的行为往往是同一个行为，实际上是一个行为同时伪造了品牌权利人的多种商业标识，它可能同时构成对品牌中不同构成要素的侵犯，同时违反《商标法》《反不正当竞争法》等不同法律的规定。因此，对这种行为的法律性质进行综合分析，最能体现体系思维的必要性和体系解释的价值。
二、伪造品牌标识是否构成品牌使用行为
伪造品牌标识的行为是否构成对他人品牌标识的商业使用行为，涉及对不同法律中有关概念和具体规则的解释问题。其中，商标使用行为认定的依据是《商标法》的有关规定，而其他品牌标识的使用认定的依据则主要是《反不正当竞争法》的有关规定。
《商标法》第四十八条规定，商标使用行为是指“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。该定义中，将商标“用于商品、商品包装或者容器上”（下称用于商品上）、“用于识别商品来源”的表述可能存在多种解释，因而在理解上一直有分歧。《反不正当竞争法》第六条规定禁止实施的“混淆行为”，涉及注册商标以外的品牌标识要素的使用问题，其中第（一）项规定的“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”的行为，是该条中最容易产生理解分歧的地方。2022年公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第十条规定，《反不正当竞争法》第六条规定的标识使用行为，是指“在中国境内将有一定影响的标识用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。该条解释明显借鉴了《商标法》第四十八条对商标使用的定义，同样涉及“用于商品上”“用于识别商品来源”的理解问题。因此，如何理解这两句话的含义，就成为理解商标和其他品牌标识使用行为的关键。
对于《商标法》第四十八条中“用于识别商品来源”的理解分歧，关键在于它是要求实际发挥识别作用还是只要求具有识别功能。全国人大法工委专家编写的商标法释义著作认为，商标使用是以识别商品来源为目的将商标用于商业活动的行为。[3]所谓以识别商品来源为目的，真正的含义是要求具有识别商品来源的功能。“功能”是指该种使用有识别商品来源的意图或者说有发挥识别使用的可能性；“作用”则是指有识别商品来源的实际效果。从逻辑上讲，不应该把什么是商标使用行为与该行为产生的实际效果这两者混为一谈。因此，本文认为，该规定是从商标的功能角度而言的，不应该理解为要求商标实际在国内发挥识别作用。由于商标的基本功能就是识别商品的来源，因此第四十八条中强调商标使用是“用于识别商品来源”的行为，目的是要把与商标识别功能无关的标志或符号本身含义的使用排除出去。[4]至于该条规定中将商标“用于商品上”的表述，本文认为，应该从广义上理解，既包括商品生产中的商标贴附行为，也包括销售贴标商品的行为，但其最核心的意思是指在生产环节将商标标识贴附在商品上的行为。这种理解可以通过与外国商标法中相关规定的比较得到印证。例如，美国《商标法》第45条（15 U.S. Code § 1127条）规定，一个商标“以任何形式展示在商品上或其容器上，或与之相关的展示品上，或粘贴在商品上的标牌或标签上……”都应被视为在商业中使用于商品。[5]德国《商标和其他标志保护法》第14条第3款、日本《商标法》第2条第3款、英国《商标法》第10条第4款都规定，将商标标志附着于商品或其包装上的行为属于商标使用。[6]同样的道理，也应该明确在生产环节将品牌标识贴附在商品上的行为属于品牌标识的使用行为。
《商标法》第五十七条第（四）项规定的伪造注册商标标识的行为是否属于商标使用行为，需要结合伪造的“注册商标标识”的含义来解释。如前所述，由于伪造的商标标识指向的商品“来源”非常明确具体，例如香烟的盒皮、酒类商品的瓶贴与包装盒等商标标识，清楚地标明了商品名称、生产企业和注册商标标志等信息，已经将注册商标与特定企业的商品联系在一起（尽管是假冒的），显然具有识别商品来源的功能。因此，这种行为完全被《商标法》第四十八条规定的将商标用于商品上、用于识别商品来源的文义所涵盖，应该认定属于商标使用行为。
既然伪造注册商标标识的行为被认定为商标使用行为，而且伪造的注册商标标识同时也包含伪造的其他品牌标识要素，那么就没有理由否认伪造的品牌标识中所包含的其他品牌要素的使用行为。因此，伪造品牌标识的行为同样也应该理解为构成品牌使用行为。
三、伪造品牌标识侵权的性质
虽然《商标法》第五十七条第（四）项已经明确规定伪造他人注册商标标识的行为属于侵犯商标专用权的行为，但是我国有不少学者对此规定存有疑问。一种比较有代表性的质疑意见认为，仅仅制造他人注册商标标识并不属于商标使用行为，只是商标侵权的预备行为；或者即使构成侵权也只能是构成帮助他人侵权的间接侵权行为，不是直接侵权。[7]这就涉及两个值得辨析的问题，一是这种行为是不是商标侵权行为；二是如果构成侵权行为，是直接侵权还是间接侵权。
本文认为，学者们的上述质疑意见主要是因为对伪造的商标标识是什么样的实物存在认识上的偏差，在弄清楚伪造的商标标识具体包含什么内容之后，疑问自然会消除。法律规定伪造他人注册商标标识的行为属于侵权行为，是因为此种行为是《商标法》第四十八条所列举的将商标用于商品包装或者容器上的典型商标使用行为，而且是在相同商品上使用他人注册商标的行为，并已完全具备识别商品来源的功能，与《商标法》第五十七条第（一）项规定的相同侵权在本质上是一样的，显然侵入了商标权的核心领域，只不过由于它不是制造完整的侵权商品，有一定的特殊性，所以《商标法》对它进行了单独规定，它与第五十七条第（一）项的规定是特殊与一般的关系。任何经营者在商业活动中未经商标权人许可在相同商品上使用相同商标，当然是侵入了商标专用权的权利范围，属于典型的直接侵权行为，而不是间接侵权行为，更不是预备侵权或者“即发侵权”行为。因此，商标法将它规定为一种独立的侵权行为是完全正确的。这种规定并非我国商标法所独有，德国、日本等国的商标法中都有类似的规定。[8]对这个问题的理解还可以通过比较我国《商标法》第六十七条的规定进一步加以证明。根据该条第二款的规定，伪造他人注册商标标识的行为是可能构成刑事犯罪的严重侵权行为。一种可能构成犯罪并可以依据刑法规定追究刑事责任的行为，在民事上当然应该认定为侵权行为，否则就会造成同一法律的不同法条之间、不同法律之间的矛盾，不符合体系解释的规则。
《商标法》第五十七条第（四）项规定的伪造商标标识尚未与实际商品相结合，还谈不上商品销售或消费者接触的问题，但是法律依然规定其构成侵权行为。按照举轻以明重的解释规则，从该项规定可以合理推论出，使用伪造的注册商标标识生产出完整商品的行为，就更应该认定为侵权行为。既然生产被控侵权商品的行为本身就可以构成独立的侵权行为，那么无论被控侵权商品是否销售、是否出口，都不应该影响构成侵权行为。
法律之所以对伪造注册商标标识行为给予高度重视，目的就是要强化对注册商标的源头保护。《商标法》第五十七条第（四）项规定的正确解释，对该条第（一）项、第（二）项规定以及《反不正当竞争法》第六条规定的解释以及品牌源头保护问题都可以提供有益的启示。对伪造品牌标识的侵权行为予以有效规制，对被侵权的品牌权利人提供有力的法律救济，是品牌保护的应有之义。品牌持有人控制未经许可的品牌使用行为，核心和源头是在商品生产环节的品牌使用行为。对商品生产环节品牌使用的控制，并非要控制商品本体的生产制造过程，例如白酒的蒸馏、窖藏、勾兑调制直至形成最终的酒体等一系列行为，都不是品牌保护真正的控制目标；工业品在生产流水线上如何制造出来也不是品牌保护规则关注的问题。从实质上看，对品牌标识的制造和贴附行为的控制，才是品牌权利人控制权的要点所在，也是品牌保护的重要抓手。因此，无论是伪造商标标识还是伪造其他品牌标识，都应该认定为侵权行为；在商品生产环节贴附伪造的品牌标识的行为，更应该认定为侵权行为。《商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项和第（四）项规定以及《反不正当竞争法》第六条第（一）项的规定只有如此解释才符合体系解释的规则，才能真正体现品牌保护的基本理念和法律的规范目的。
本文从伪造品牌标识的角度进行分析，只是为了聚焦在相同商品上使用相同商标的实质问题，避免受到混淆要件的理解分歧等因素的干扰。伪造商标标识行为本身就构成侵权行为，说明即使尚未生产出完整的商品、消费者不会接触到这种商标标识，也应该认定构成商标使用行为，并可以追究行为人的侵权责任，这足以说明消费者是否接触被控侵权商品的具体因素并不影响侵权判断。从这种理解出发再看相似侵权情况下混淆可能性的理解，也有利于消除模糊认识、纠正错误认识。其实，相似侵权与相同侵权并没有本质上的不同。在这两种情形下，商标使用行为、品牌使用行为的认定应当秉持同样的理解，区别只是在于相似侵权情形下要求商标或品牌使用的接近程度达到容易导致混淆的程度。《商标法》和《反不正当竞争法》中的混淆要件作为侵权判断的标准，在本质含义上是一样的，都是指侵权纠纷双方在相同或者类似商品上所使用的商标或品牌的近似程度。如果近似程度较高就可能导致混淆，因而满足混淆要件，就应该认定构成侵权行为。所以，对混淆要件的含义不必另求深意。
