一、前言

自商标制度产生以来，商标权人对商标利用及商标权益最大程度保护的探索从未停止。但由于商标本身是一种市场公共资源，因此对商标权益的过度保护必然会损害正常的市场竞争秩序。在此背景下，商标权益的适当保护与商标合理使用边界的确定成为当代商标法关注与建设的重点。本文将对防御商标制度建立健全的必要性进行分析，并对制度构建的具体路径进行探索，旨在对企业注册、使用防御性商标的行为进行规范，在遏制恶意抢注现象的同时，强化驰名商标的保护，实现商标资源释放与品牌经济高质量发展双赢。

二、我国防御商标的规制与保护现状

（一）注册申请现状

防御商标是指驰名商标权益人非以使用为目的在其他领域、行业注册的保护性商标，旨在防止他人跨领域、跨行业使用相同或近似商标标识，进而导致驰名商标与产品间一一对应关系被破坏。申请注册防御商标是当前企业实现品牌商标全面保护的重要路径。通过商标局官方网站对我国的知名商标进行检索可以发现，大部分知名企业都在主营领域之外注册了防御商标。但由于全类注册所需成本过高，因此注册满四十五类商品、服务项目的企业较少。以知名品牌“华为”为例，在其执照登记的生产经营范围之外，企业注册了大量相同或近似商标。

（二）效力存续现状

《商标法》第四十九条规定，连续三年不使用的注册商标，若无正当理由，任何单位或个人都可以对其申请撤销。换言之，商标在注册三年之内，效力存续状态并不会受此条的影响。因此，当企业注册防御商标成功后，若不存在法定商标无效情形，在三年期限届满前，商标权人的权利及商标的效力通常会较为稳定。由于企业注册防御商标的初衷是为了“防御”，而不是“使用”，故在商标注册三年后，防御商标会有被申请撤销的风险。但这并不意味着在三年期限届满后，所有的防御商标在被申请撤销时，都将失效。当防御商标所保护的基础商标的知名度达到一定程度时，基础商标的影响可以延伸至防御商标，进而对其效力产生影响。当其他单位或个人企图以“连续三年不使用”为由撤销防御商标后再自行注册商标时，将受到驰名商标反淡化规则的阻碍。因此，知名度越高、影响力越大的商标受到《商标法》第四十九条的影响越小。根据《商标法》第三十九条规定，注册商标并非永久有效，其有效期限为十年。因此，十年是对防御商标效力存续状态有重大影响的另一个时间点。虽然《商标法》第四十条规定，对于有效期满的注册商标，商标权人可以申请续展，但受到市场经济发展变化等因素的影响，并不是所有的防御商标在效力期限届满后都会被申请续展。如果企业未对防御商标进行续展，防御商标将失去效力。

三、构建防御商标制度的必要性分析

首先，构建防御商标制度是品牌强国建设背景下企业经营战略转型的必然选择。在经济发展模式不断变更的大背景下，品牌效应分析与品牌传播路径探讨已突破了传统营销学理念的局限，成为助推时代经济发展的强力新动能，强化品牌保护也成为当代企业经营战略转型的重要方向。从《商标法》等相关法律、规范来看，为了实现品牌的全面保护，现阶段企业有两条路径可以选择：一是申请认定驰名商标；二是尽可能全面地在其他行业领域注册相同或近似商标。对两路径进行比较可以发现，虽然认定驰名商标路径所面临的法律风险更小，但举证难度更大、投入成本更高，且即便被认定为驰名商标，也无法实现事前的有效预防，故大部分企业会选择程序更为简便、成本更为低廉的路径⸺注册防御商标来进行品牌全面保护。[1]其次，构建防御商标制度是脱离当前司法纠纷困境的必然路径。虽然我国立法上尚未确立防御商标制度，但在司法实践中，围绕防御商标产生的法律纠纷并不罕见。面对层出不穷的防御商标纠纷案件，不同法院对相关问题的判定并不相同，存在许多分歧。[2]最后，构建防御商标制度是弥补现有驰名商标保护制度不足的必然措施。[3]

四、防御商标制度与现有规范存在的冲突

（一）防御商标制度与《商标法》第四条的冲突

《商标法》第四条对不以使用为目的的恶意商标注册申请行为进行了禁止。正如前文所述，该规则设立的初衷并非为了禁止注册防御商标行为，但不可否认的是，在实践中防御商标的“非使用性”仍与《商标法》第四条恶意抢注行为规制规则存在一定冲突。究其根本，是由于《商标法》第四条的“恶意”界定可以从截然不同的两个角度进行理解造成的，即不同学者对“非以使用为目的”是否属于恶意抢注行为的“恶意”存在不同的看法。有的学者认为，“非以使用为目的”并不属于《商标法》第四条规定的“恶意”。根据《商标法修改相关问题解读》，《商标法》2019年修正的目的在于打击恶意抢注商标行为，即“傍名牌”、囤积牟利转让等行为。因此，从目的解释角度来看，并非所有的非使用目的均构成“恶意”，更不应将“恶意”简单地解释为非使用目的。“恶意”一定程度上是非使用目的的限制定语，即只有恶意的非使用目的申请应被驳回。也有的学者认为，当申请人主观上无使用商标的目的时，即构成恶意。其认为《商标法》第四条是诚实信用原则在商标法领域的具体体现，从严格意义上讲，只有以直接使用为目的的商标注册才符合诚实信用原则的基本要求。[4]

笔者认为，从主观上看，实践中申请人注册商标的目的千差万别，除了直接使用外，防御、投资、储备等都是常见的商标注册目的。因此，将非直接使用目的之外的其他目的均划入恶意之中，无疑是片面且不合理的。退一步讲，即便防御、投资、储备目的不符合诚实信用原则，也绝对难以划入“恶意”的主观范畴之中。此外，从2019年《商标法》的修订过程来看，第四条最初的表述中仅有“不以使用为目的”，并没有“恶意”，而正式稿中却增加了“恶意”，一定程度上反映了立法者承认了并非所有的“不以使用为目的”的商标注册行为均是恶意的。故在对《商标法》第四条进行理解时，应先判断申请人的注册商标行为是否具有使用目的，如无使用目的，再判断其是否具有恶意，如果具有恶意，其申请才应被驳回。

（二）防御商标制度与《商标法》第四十九条的冲突

《商标法》第四十九条第二款规定，注册商标如果连续三年未实际使用且无正当理由，可被申请撤销。该条的立法初衷在于，避免商标标识资源的空置与浪费，即旨在打击囤积商标行为。虽然《商标法》第四十九条第二款并非为了打击注册防御商标行为，但防御商标不可避免地受到一定的影响。实践中，申请撤销主体通常是企图通过适用《商标法》第四十九条第二款来达成合法使用已具有一定商业经济价值的商标标识的目的。因此，因三年未实际使用被申请撤销的对象往往是已具有一定知名度的商标或驰名商标的防御商标，而无太大经济价值的被囤积商标反而受到的影响较小。有学者主张，可以将防御商标纳入“正当理由”的范围，从而化解防御商标注册、使用与《商标法》第四十九条的冲突。从TRIPS协议第十九条来看，注册商标未实际使用的正当理由需要同时满足两项基本要素：一是导致注册商标未实际使用的原因是客观原因；二是该原因可以阻却所有可以实际使用商标的可能。我国《商标法实施条例》第六十七条将《商标法》第四十九条的“正当理由”进一步细化解释为四种具体类型，但本质上与TRIPS协议的“客观性”与“阻碍全部可能”并无不同。此外，最高人民法院印发的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中也强调了“正当理由”的两大构成要素，同时指出，商标权人主观上应具备使用该商标的真实意图且为商标的实际使用进行了必要的准备。因此，笔者认为，并不能通过将防御商标纳入“正当理由”的范围的方式化解防御商标注册、使用与《商标法》第四十九条的冲突。首先，并不是政策调整、不可抗力等客观因素造成了防御商标未实际使用。其次，防御商标也并非无实际使用的可能。再次，商标权人注册防御商标通常没有实际使用该商标的真实意图，更无进行真实使用该注册商标的准备。故除非立法机关或司法机关对现有规范进行修订，将防御商标明确列为“正当理由”的具体情形，否则难以化解当前的实际矛盾。

五、我国构建防御商标制度的具体路径展开

（一）厘清防御商标的注册要件

1. 注册主体

由于防御商标与基础商标之间存在着依附与被依附的关系，故防御商标的注册主体应与基础商标的注册主体保持一致，否则极易导致防御商标脱离原本的与基础商标的依附关系，造成商标权利混乱。因此，当申请人申请注册防御商标时，除了应提供防御商标的图样等材料外，还应提供基础商标的相关材料与信息，从而保障防御商标注册申请人与基础商标权利人相符。

2. 注册条件

防御商标注册条件的设置与市场各方主体的利益均有极为密切的关系。如果防御商标注册条件设置得过于严苛，将会过度限缩制度的适用范围，使制度难以发挥应有的作用。如果防御商标注册条件设置得过于宽松，又会对基础商标形成过度保护，干扰正常的市场竞争秩序。因此，防御商标注册条件的设置会对制度的正当性与合理性产生直接的影响，需要审慎对待。从域外立法经验来看，虽然有的国家，例如日本，认为基础商标须为驰名商标才能注册防御商标；有的国家，例如澳大利亚，认为基础商标无须达到驰名商标标准也可注册防御商标，但都对基础商标的知名度进行了限定，即只有达到一定知名度的商标才可以注册防御商标。笔者认为，在我国构建防御商标制度时，也应对注册防御商标设置一定的基础商标知名度条件。结合我国当前的实际状况，宜先将防御商标的注册条件设置为基础商标为驰名商标。一方面，如果不对防御商标的注册条件加以限制，赋予所有商标注册防御商标的权利，必然会导致现有的一系列打击恶意抢注、囤积商标行为的规则空置，实践中将出现大量假借注册防御商标之名，行恶意抢注、囤积商标之实的现象；另一方面，注册防御商标本质上是一种降低商标混淆或淡化风险的预防性手段，因此防御商标制度的正当性源自风险预防的必要性。鉴于商标标识的市场资源属性，目前尚无赋予非驰名商标跨类保护的必要，故也无赋予其注册防御商标权利的必要。此外，以驰名商标作为防御商标注册的约束要件，更便于实践操作。如果将申请注册防御商标的条件规定为基础商标达到一定知名度，而非达到驰名商标标准，那么申请注册防御商标又将面临如何确定知名度标准的难题。

（二）构建防御商标的效力规则

1. 权利范围

通常普通商标的权利范围包括使用权与禁止权两大方面，前者是指商标权人在该商标的注册类别范围内，有在商品或服务上使用该注册商标的权利；后者是指商标权人在该商标的注册类别范围内，同时具有禁止他人在相关商品或服务上使用与该注册商标相同或近似标识的权利。如果他人在相关商品或服务上使用了相同或近似的商标标识，将构成侵权。与普通商标不同，防御商标的注册目的在于“防御”，而非“使用”，因此对其禁止权的权利范围探讨更为重要。本文将根据防御商标是否实际使用展开具体讨论。

从商标权利保护的基础理论——混淆理论来看，未实际使用的防御商标并不具有区分与识别商品及服务的作用。当他人在类似商品或服务上使用与防御商标近似的商标标识时，消费者也不会产生主观上的混淆。故针对未实际使用的防御商标，其禁止权的权利范围应与该商标的实际功能范围保持一致，应限制在防御商标被批准使用的商品或服务类别之内，不应任意扩张。即基础商标可以通过注册防御商标的方式强化其权利的行使，而不能通过注册防御商标的方式扩大其权利的范围。此外，企业在注册防御商标时，通常也不会仅仅注册一个，而是会在多个商品或服务类别上注册多个相同或近似的防御商标，如果防御商标的禁止权的权利范围可以及于核定注册类别之外，无疑会导致不同防御商标间的禁止权的权利范围重合，造成不必要的资源浪费。

虽然企业注册防御商标的初衷在于“防御”，但并不意味着防御商标无实际使用的可能。在企业的实际运营过程中，防御商标在注册后被实际使用的情况并不鲜见。对于已实际使用的防御商标，其已具备了与普通商标相同的区分与识别功能，因此其权利范围，特别是禁止权的权利范围应与普通商标的权利范围相一致，即应将类似商品或服务也划入权利范围之中。

2. 效力变化

由于驰名商标并非商标的具体类型，本质上是商标处于的某种事实状态，故其效力也随着商标知名度的变化而处于变化之中。基于自身所具有的依附属性，防御商标的效力也不是一成不变的，而应与基础商标的知名度与效力变化相一致。在发生商标权益纠纷后，若基础商标知名度下降，无法再维持驰名商标效力，那么依附于基础商标进行注册的未实际使用的防御商标也可以被申请撤销，从而维持市场各方主体权益的动态平衡。但如果防御商标已被实际使用，其效力的维持将不再完全依赖于基础商标。换言之，驰名商标在转化为普通商标后，未实际使用的防御商标与已实际使用的防御商标的效力受到的影响并不相同，应分别进行讨论。

（三）缓解防御商标与现有法律、规范的冲突

由于防御商标与《商标法》第四条规定的“非使用目的恶意注册”及第四十九条规定的“撤三制度”均存在着一定的冲突，因此在构建防御商标制度时，还要做好与现有法律、规范的调试，缓解法律适用冲突。具体来说，首先，应通过立法或司法解释的方式，将防御商标排除在第四条规定的非使用目的恶意注册情形之外。其次，应在现有法律、规范中将注册防御商标明确增设为未实际使用的正当理由，从而降低《商标法》第四十九条对防御商标的影响。最后，应通过完善防御商标注册、存续条件等方式，进一步缓和防御商标保护与商标资源浪费的矛盾，避免商标权人滥用防御商标制度，破坏正常的市场经济秩序。[5]

六、结语

防御商标制度起源于域外，是当代企业降低品牌商标“山寨”风险、减少品牌商标维权成本的重要路径。虽然我国尚未建立防御商标制度，但实践中企业通过注册防御商标实现品牌全方位保护的现象比比皆是。同时，因防御商标产生的司法、行政纠纷日趋增多，在此背景下，建立防御商标制度已成为我国商标法建设的必然选择。因此，有关部门应对防御商标的注册主体、注册条件及商标的效力等问题予以明确，并做好防御商标保护与防止商标资源浪费的平衡。