根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《商标民事纠纷解释》）第一条，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”属于侵犯注册商标专用权的行为，应适用《商标法》进行规制。同时，《商标法》第五十八条规定，“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的”，应当依照《反不正当竞争法》进行处理。由此，制定法上将字号“突出使用”作为判断字号侵权纠纷适用《商标法》或《反不正当竞争法》的依据。
然而，如何理解和认定字号“突出使用”问题，在司法实践中莫衷一是，学理上也未统一。知识产权法在利益平衡中发展[1]，其机制的动态运行需要司法实践的反馈。对此，本文尝试通过实证调查的方式，探寻统一的认知。
一、司法实践中字号“突出使用”的认定标准
以“北大法宝”为检索平台，将时间限定于2024年5月1日之前，以“突出使用”和“字号”作为全文关键词，并限制案件要素为“知识产权”，涉及的民事判决书共10464份。通过对法院判决说理部分的总结可知，法院在认定企业字号的使用是否构成“突出使用”时，主要的判断标准可以归纳为“使用行为人标准”和“消费者识别标准”。
（一）司法实践中字号“突出使用”侵权的“使用行为人标准”
“突出使用”是使用人通过突显企业字号攀附注册商标商誉的一种行为。因此，实践中许多法院从行为人使用字号的方式出发，判断字号“突出使用”的行为构成。判断因素可以归纳为：被诉字号的呈现方式、发挥功能以及行为人的主观意图。
1. 被诉字号的文字布局、排列和格式选择等呈现方式
首先，字号的文字布局、排列和格式选择等呈现方式直接影响法院对于“突出使用”的认定。例如，在阳光医院案[2]中，对于被告阳光诊所在其店面上使用的“阳光”二字是否侵犯了原告阳光医院的注册商标“陽光”，法院认为，原告持有的商标是繁体中文“陽光”的篆书字体表现形式，而被告使用的是简体中文“阳光”，字体为仿宋。两者虽均以“阳光”作为核心要素，且文字构成、读音、含义相同，但是字体选择不同，从视觉呈现上看二者不近似，故并非“突出使用”。
其次，除单独对比外，企业字号可以通过与其他商品要素的“组合”构成“突出使用”。在津酒案[3]中，被告大津酿酒将企业字号“大津”与“酒”连接使用，并且采取相似的字体和颜色。虽然企业字号“大津”和“津酒”重合程度并不高，但是字号“大津”和商品介绍的“酒”字连接，词语实际的呈现形式构成了“津酒”。因此，侵犯了原告的“津酒JINJIU”的注册商标权。
此外，字号的简化使用不当亦会被法院定性为字号“突出使用”类侵权。在三河福成案[4]中，被告昆明福成公司在其经营场所大量使用“福成”“福成集团”“福成肥牛火锅昆明旗舰店”等与其企业名称不符的简化称呼。法院认为，被告对企业字号的文字进行了有选择地隐藏、排列，呈现出非同寻常的呈现方式，构成“突出使用”。
可见，法院对于字号“突出使用”侵权具有形式要求，核心在于字号实际呈现方式是否在整体呈现效果上“突出”，其参考因素包括文字布局排列、字体选择、读音含义、视觉效果等。
2. 字号是否发挥识别来源的功能
对于字号“突出使用”的认定，需满足“容易使相关公众产生误认”的条件。商标法意义上的误认，来自对相关标志进行的“商标性使用”，即商标在功能意义上的使用。[5]经实证研究，司法实践中不少法院从商标的“识别来源”功能的作用发挥上判断“突出使用”。
在恒大皇马案[6]中，针对被告“恒大皇马足球学校”是否侵犯原告“皇馬”的注册商标权问题，法院指出，在商品或者服务上突出使用企业名称中的字号，其行为将字号从企业名称的整体中剥离出来，故应将其视为商标性使用。同时，法院还解释道，只有将字号作为区分商品来源的标志使用，才构成对注册商标专用权的侵犯。
在看见音乐案[7]中，法院再次重申了此种认定标准。对于被告在企业名称、官网、微博等上使用“看见音乐”宣传的行为，是否侵犯原告所有的“看见音乐”注册商标权的问题。本案中，被告对于“看见音乐”的企业名称的呈现方式依赖用户的图形界面和平台规则，难以从特定的呈现方式上说明“突出”。因此，二审判决中，法院不拘泥于分析具体的形式呈现，指出，将突出使用企业字号的行为认定构成商标侵权，是因为此种使用行为构成了具有识别商品或服务来源意义上的使用。
综上，不少法院说理中，对于字号“突出使用”侵权裁判的落脚点回归商标法，判断企业字号的使用是否发挥商标特有的识别来源功能。
3. 行为人的使用意图
从法律行为论上，企业字号的使用是一种法律行为，而行为人主观要件的认定直接影响到法律行为的成立和生效。[8]实践中，法院主要通过行为人的客观行为推知其内心意思，主要考察行为人对于被侵权商标的了解程度，行为人和被诉侵权的商标所有者之间的关系。
第一，行为人对于被侵权商标的了解程度。法院的论证逻辑往往转换为被侵权商标的知名度。在庆丰包子铺案[9]中，在判断“庆丰”字号使用的性质中，法院指出，被告徐庆丰曾在北京餐饮行业工作，应了解“庆丰包子铺”商标的知名度，被告突出使用“庆丰”文字的行为，具有攀附原告注册商标商誉的恶意，属于《商标民事纠纷解释》规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。
第二，使用行为人和原告商标权利人之间是否具有特殊关系。在天津小拇指案[10]中，法院认为，被告天津小拇指公司与原告杭州小拇指公司签署过相关特许经营合同，知晓双方合作的相关内容，应认定被告公司对原告公司经营资源、发展趋势等应当知晓。可见，通过双方之间的商业联系等过往关系，可以从客观方面推定行为人的使用意图具有恶意。
（二）司法实践中字号“突出使用”的“消费者认定标准”
前文已述，部分法院通过认定“商标性使用”来认定“突出使用”。对于“商标性使用”，我国法律主流观点认为，其属于商标侵权的前提[11]，并采取“消费者识别标准”判断。[12]因此，有法院亦通过消费者是否会识别或者混淆，判断文字的使用是否是突出使用，从而进行字号“突出使用”的侵权判断。
在庆丰包子铺案[13]中，法院在判断被诉企业字号“庆丰”的使用状况时认为，庆丰餐饮公司在其公司网站上开设“走进庆丰”“庆丰文化”等栏目，挂出“庆丰餐饮全体员工欢迎您”的横幅，相关公众会将“庆丰”文字作为区别商品或者服务来源的标识，其使用行为属于对商标“庆丰”的突出使用，构成商标性使用。同样，在宏济堂案[14]中，法院认为，被告泓济大药房于其店铺门头使用“泓济”二字，容易使相关公众对商品、服务来源产生误认，属于商标性使用。实际上，此类案件中法院的裁判思路采用了“消费者识别标准”，即认为消费者容易“误认”，导致字号使用行为构成“突出”使用。
然而，不少法院对此说理存在明显差异。以三河福成案[15]为例，法院认为，汉字“福成”位于商标的视觉显著部分，而企业字号“福成”与注册商标视觉显著部分汉字“福成”完全相同，构成“突出使用”，很可能使消费者误认两者的主体相同或有密切关联。显然，法院的论证逻辑截然相反，是由于字号使用行为“突出”，导致消费者容易“误认”。
总结可知，对于字号“突出使用”类侵权的判断，法院亦会以“消费者识别标准”进行判断。同时，此种方法在不同法院的观点之间具有一定的争议。
二、摒弃“消费者识别标准”在字号“突出使用”侵权判断中的适用
实践中，不少法院在相关裁判中秉持“消费者识别标准”，考虑相关公众是否容易认为企业字号的使用是作为区别商品或者服务来源的标识。本文认为，应当在字号“突出使用”类侵权的司法裁判中摒弃“消费者识别标准”。
（一）摒弃“消费者识别标准”的必要性
从对“消费者识别标准”的来源分析上，法院对于“突出使用”的论证大都参照“商标性使用”的概念。而从理论溯源上，在我国司法实践[16]和主流学者观点[17]中，“商标性使用”的判断长期采取“消费者识别”的标准。由此，法院对于此类问题，形成了从“消费者识别标准”出发的思维惯性，并将其迁移到了字号“突出使用”类侵权的判断上。
然而，“消费者识别标准”会造成商标性使用与混淆可能性两种理论的混同。一方面，消费者对于商品或服务来源的识别，不仅是“突出使用”的结果，也是“混淆可能性”发生的原因；另一方面，“突出使用”的行为成立亦是由于其使用的结果造成的，逻辑上循环论证。尤其是企业字号的“非商标性使用”有可能造成一般的市场混淆，从效果上看与字号“突出使用”类侵权无法区分，即无法区分适用商标法还是反不正当竞争法。
因此，如果采取“消费者识别标准”，将混淆的结果作为判断依据，可能会导致字号使用侵权的法律适用紊乱。
（二）摒弃“消费者识别标准”的合理性
从文义解释的角度，在《商标民事纠纷解释》第一条以及《商标法》第四十八条中，都无法得出采取“消费者识别标准”的结论。《商标法》第四十八条明确行为主体为标志的使用者，而非消费者。从知识产权法定主义的角度，“商标性使用”应当采取行为人标准，而非从消费者的角度出发。[18]即判断过程无需考虑使用行为是否会使消费者对商品来源产生错误认知。[19]因此，摒弃“消费者识别标准”在法律条文内部解释中可以逻辑自洽。
摒弃“消费者识别标准”更符合商标侵权的一般性理论。“突出使用”指的是由于对企业字号的不当使用从而构成商标侵权的“行为”，是以使用者的行为表现为判断标准；而“混淆可能性”考察的是侵权的“结果”，是以消费者的识别效果为判断标准。因此，“突出使用”的行为判断应围绕企业字号的使用者，而不应当涉及字号使用的效果。
三、重塑“使用人行为标准”在字号“突出使用”侵权判断中的适用
通过对于法院判决书的梳理可知，对于字号“突出使用”的侵权判断，内容基本统一在四个要素，即“文字的呈现方式”“企业字号的识别来源作用”“行为人的使用意图”“消费者的识别效果”。本文认为，应重塑“使用行为人标准”，坚持以是否具有识别商品来源可能性作为实质要件，以文字的呈现方式为形式要件，以行为人的主观意图作为补充要件进行判断。
（一）将“具有识别商品或服务来源的可能性”作为实质要件
1. 实质要件的司法判断方法
字号“突出使用”的立法目的在于区分商标法和竞争法的适用。法律部门划分以不同利益关系的客观存在为前提。[20]因此，法院的判断应当注重企业字号的使用实际危害了何种利益。
针对字号“突出使用”的实质判断而言，“突出”不仅是表示视觉上的“显眼”“特别”，亦是表示使用行为与商品或服务结合的程度。当二者结合程度紧密到足以发挥商标的“识别来源”功能时，则构成商标侵权。反之，如果这种使用行为并未与商品或服务进一步结合，则只是在字号意义上的使用。因此，法院对于字号“突出使用”类侵权判断的根本落脚点在于，字号是否发挥了识别商品和服务来源的功能，程度上仅需达到“可能识别来源”的程度。
2. 强调通过实质要件进行判断的原因
首先，企业字号“突出使用”的行为被纳入商标侵权体系，其判断应与商标侵权的判断标准保持协调。同时，从体系解释的角度上[21]对于“使用”这一概念的理解，应具体结合《商标法》第四十八条的“商标使用”的概念进行理解，即注重分析字号实际发挥的作用。
其次，在实践中，法院往往存在认为字体较大即构成突出使用的误区。[22]而根据立法上对于《商标法》第四十八条的理解，如果不是以识别商品来源为目的的使用商标，或者将商标用于非商业活动中，都不构成本法意义上的商标使用。[23]因此，实质要件可以使得法院更精确地理解字号“突出使用”的行为本质。
最后，应坚持将“识别来源可能性”作为实质要件的内涵。其一，防止“突出使用”的认定过于严格，阻碍侵权行为的认定或不当适用竞争法保护；其二，混淆理论作为商标侵权判断的核心，对行为效果的要求也限于存在混淆的“可能”。举重以明轻，要求作为侵权前提的“突出使用”实际发挥“识别商品来源”的功能显然无法自洽，[24]并且造成对“消费者发生混淆”的重复审查，落入前文强调需要摒弃的“消费者识别标准”之窠臼。
（二）将“文字的布局、排列和格式选择的突出性等呈现方式”作为形式要件
1. 形式要件的判断方法
字号“突出使用”的立法目的在于厘清商标侵权或者不正当竞争的认定。而行为的表现形式，则决定了这种行为该划归商标侵权范畴还是反不正当竞争范畴。[25
因此，法院应当考虑企业字号形式上的呈现方式是否形成显眼醒目的视觉效果。参考因素包括：文字的布局、排列、颜色、格式选择、简化方式等一系列与设计、视觉效果相关的因素。在程度标准上，形式要件的适用门槛不应被拔高，即只有在字号的使用显著性不突出、难以察觉的情况下，才认定不符合形式要件。
2. 保留判断的形式要件之原因
虽然判断字号“突出使用”侵权的核心是“发挥识别商品或服务来源可能性”的实质要件，但是形式方面的要求应当予以保留。
从司法适用的角度，仅依据实质要件判断字号“突出使用”侵权会具有无限扩张的风险。以辉瑞案[26]为例，对于药品包装内部难以察觉的标识，法院认为，消费者选购药品时无法观察到内部药片的具体形态，涉案标识难以发挥识别商品来源的作用，故不属于商标性使用。然而，如果从“可能性”的角度来说，消费者服用时完全“有可能”注意到颜色和形状，从而能够认定“可能发挥识别商品来源的作用”。[27]
可见，若仅依据实质要件，可能剥夺企业名称正当使用的空间。因此，为了使法官适用法律时可以有更具体的参考，提供企业字号正当使用的合理空间，需要保留形式要件的要求。
（三）将“行为人主观意图”作为补充要件
1. 补充要件的判断方法
总结案例可知，法院是从两方面考虑行为人的主观方面的：其一，被侵权商标的知名度；其二，行为人和相关企业之间的关系。
本文综合司法裁判观点认为，可从以下方面认定主观意图：其一，被诉侵权商标与企业字号所有人曾就相关标识的使用、许可、转让等问题进行联络；其二，被诉侵权商标已经有一定影响，而企业字号所有人明知或者应知该商标。
同时，使用频率、使用时长、商品的性质、商标的特征等因素对主观意图的认定也具有佐证意义。[28]而由于商品服务类型的多变性，现实中往往会出现各类新型的商标使用侵权案件。[29]在必要时候，法院可以根据具体案情，诉诸补充要件判断。同时，由于行为人的主观动机难以查明，其适用标准具有较高的不确定性，应作为辅助的判断标准。主要的判断应当把握实质与形式要件。
2. 增加补充要件判断的原因
首先，将主观意图作为补充要件平衡了法律的灵活性。补充要件是在法律的确定性和灵活性之间的利益权衡，给予了法官综合考量具体案件的技术空间。[30]补充要件可以更好地保持制度适用的弹性空间。
其次，正所谓法律无法知晓行为人的真实意愿，只能借助一定的标准进行法律推定。[31]就具体的探知主观意图的方式而言，应当基于案件查明的客观证据角度，在法律构造上进行主观判断的客观化努力。[32]
最后，应当明确此处主观意图的判断与过错责任的主观要件以及惩罚性赔偿的恶意要求不同。[33]此处的主观意图应该理解为“将企业字号用于识别来源”的意图。类似的，在商标连续三年不使用撤销的认定中，主流观点亦考虑使用者的“真实使用意图”。因此，在“突出使用”的判断中，亦可以从使用者的外在行为和内在心理两个方面进行综合考量。
四、结语
经过实证考察以及归纳分析，目前的司法实践中，由于对“突出使用”的概念缺乏体系化的理解，存在理论上的争议，司法裁判思路不一。对于此类权利分界之处的概念辨析，应始终秉持和遵循商标法基本理论，坚持将字号“突出使用”的理论构造和商标法一般理论相结合，以提升司法实践中对于企业字号“突出使用”类侵权的裁判效率和质量。
