一、引言
2023 年，国家知识产权局发布《系统治理商标恶意注册促进高质量发展工作方案（2023―2025年）》。[1] 该方案指出，要严厉打击商标恶意抢注行为。但现行《商标法》及相关司法解释仅对恶意抢注行为及法律责任进行宽泛性规定，未予“恶意”明确界定，导致司法实践中对于“恶意”认定莫衷一是。如“俏佳人”案中，[2] 二审法院基于抢注商标知名度及抢注人知情认定“恶意”，再审法院则以抢注人对被抢注商标具有正当性为由作出相反认定。另“MGS. AUTOMATIC”案中，[3] 北京知识产权法院以商品所属类别相同及双方联系较为紧密为据，撤销原商标评审委员会不能证明被异议商标知名度即抢注人非恶意之裁定。本文基于商业道德视角，在诚实信用与公序良俗两大原则指引下，探寻“恶意”理论基础，同时实证梳理并类型化司法实践“恶意”认定标准，以期明晰商标恶意抢注中“恶意”认定因素，指引相关立法完善与司法实践审理工作。
二、商标恶意抢注体系定位与“恶意”阐释
规制恶意抢注应将“恶意”认定置于核心地位，[4] 但学界对其理解各执一词。如以民法语境中善、恶意区分界定“恶意”，即不知为善意，明知为恶意或故意，应知视情形判断；[5] 抑或认为“恶意”是价值判断问题，除具备明知要件外，还应有不正当意图和手段。[6] 本文在商标恶意抢注系一种市场争利行为的体系定位基础上 , 将“恶意”与商业道德比较，进而对“恶意”以清晰认定。
（一）“恶意”与商业道德之价值目标契合商标抢注是商标注册体制之产物，就其性质而言，属中性词，即不能一概承认其正当性，否则加剧权力寻租；抑或一味否定其正当性，否则致注册取得模式名存实亡。故在“商标抢注”下，另设法律概念“恶意”，以寻求其他事实作为抢注正当性的判断依据。[7] 换言之，“恶意”是决定抢注行为正当与否的分界点。而商业道德作为建立在商业利益共同体基础之上的行为准则，[8] 对市场竞争行为调整具有同于设立“恶意”的价值性。具言之，首先，市场经济是各种欲望冲突之集中体现。个体为自我发展，会尽可能占有资源，彼此间便易滋生冲突，故需要伦理道德缓和对抗。[9] 其次，“市场是一种伦理制度”，[10] 其体制蕴含着道德因素，这意味着：一方面，市场之所以是正当性和效益性的制度安排，原因在于市场内在价值需要依托商业道德土壤，即其本身合道德性；另一方面，市场体制中的制度及法律规范，亦须经得起道德合理性的考量。一言以蔽之，“恶意”与商业道德在评价某种行为正当性与合理性上，有共同价值追求，二者价值目标相互契合。
（二）商业道德语境下之“恶意”解读市场秩序中道德准则的确立以诚实信用、公序良俗原则等一般条款作为评价正当与否标准的引入为标志。[11] 诚然两者都体现商业道德要求，但仍存差别：前者维护私人间利益均衡；后者则体现私人与国家间利益协调。[12] 商标恶意抢注不仅侵害他人合法权益，还严重损害公共利益。
1. 诚实信用：“恶意”侵犯他人商标或民事权益诚实信用原则在罗马法中被称为“善意（bonafides）” 或“ 一 般 恶 意 抗 辩 ”（cexceptio doli generalis），抑或依当今法学解释：诚实信用原则是一种规范交易行为，防止当事人从事有损商业道德的行为准则。[13] 以诚实信用原则视野审视恶意抢注，能窥见“恶意”体现之一二。首先，对象选择，恶意抢注对象针对特定主体，即侵害如驰名商标等在先商标权益或姓名权等在先民事权益。其次，手段选择，这类“恶意”常采用“搭便车”方式攀附他人商誉，其本质为自己不投入而跟在其他经营者后，不劳而获地利用前人努力经营形成的成果 ,[14] 抑或以恶意诉讼，高价转让、许可方式获利。
2. 公序良俗：“恶意”阻滞制度目的实现公序即社会根本利益，良俗即人民一般道德准则。不同于前述原则，公序良俗原则适用于维护公共道德和公共利益情形。商标抢注下，“恶意”反社会性会出现由弱至强的转变情形。申言之，“恶意”由针对特定主体转变为不特定主体，即大量注册公共符号资源行为，其将商标视为商品，虽不会损害特定主体利益，但会挤占符号资源、浪费行政司法资源。[15] 同时 , 此类抢注不同于前述“搭便车”、转让许可等针对特定对象的小范围手段，而是“广撒网”，即占据大量公共符号资源待价而沽，其后果亦可能因优质商标符号数量有限且具有公共产品属性而垄断符号资源，抑或抢注与公共文化、政策、工程项目等公共资源相关标识，意图借助公共资源热度将其据为己有并牟利。
三、司法实践下“恶意”实证认定与类型化
类型化处理不仅意在为杂乱的研究对象建立秩序，更为关键的是，还应为特定的法律目标服务。[16]恶意抢注有多种分类 , 如基于商标法律规范分为基于绝对理由恶意注册和基于相对理由恶意抢注，[17]或据其表现形式分为不正当竞争型和权利滥用型。[18]本文从实证调查出发，对“恶意”解释类型化，亦是对前述学理认定证成。（一）实证分析本文以“北大法宝”“聚法”为检索数据库，以“恶意抢注”“恶意注册”为关键词，以2013年至2024年为检索期限，共检索相关案例16篇，详细如下：
梳理案例可知，案例中侵权人对他人商标权益或民事权益，或公共资源存在状态明知或应知。区别在于1-4号案例对特定商标攀附性使用，5-8号案例对特定对象以诉讼，转让、许可牟利，9-12号案例“搭乘”公共资源热度并牟利，13-16号案例囤积待价而沽。下文将以“恶意”认定之区别为据作类型化分析。
（二）恶意认定因素类型化1. 违背诚实信用原则之“恶意”
诚实信用原则调整损害他人特定民事权益行为，结合实证案例，攀附性使用或对特定对象高价索取这种损人利己行为亦是违背诚实信用原则“恶意”体现，详述如下。
（1）攀附他人商誉之“恶意”商标注册目的在于建立自己的品牌并提高品牌声誉，以区分其他商品或服务。而攀附性使用意图通过抢注他人商标所蕴含的商誉转移消费者注意力，不劳而获享受他人成果。从上述 1-4 号案例可知：无论抢注他人在先使用并有一定影响力未注册商标、其他民事权益，仿冒他人已注册商标，摹仿他人已注册驰名商标，抢注他人未注册驰名商标，抑或如代理人关系等特定关系人之间抢注，其本质在于通过低成本抢注手段偷窃他人良好商誉，造成公众混淆，以此牟利。
（2）针对特定对象高价索取之“恶意”此类“恶意”主要通过诉讼，以转让、许可手段敲诈他人。诉讼敲诈与“专利蟑螂”（patenttrolls）类似，[19] 上述“宝拉珍选”案与“古北水镇”案即为适例。此情形，抢注人无使用意图，如同住在桥下向过桥人索取费用的怪物。[20]“优衣库”案与“元致亨”案，其注后亦无使用目的，但采取不同于诉讼的转让、许可方式敲诈。需要注意的是：前述三种手段非独立使用，而是以“组合拳”方式对他人施以威逼，以达到共同目的，向特定对象高价索取。
2. 违背公序良俗原则之“恶意”公序良俗调整损害社会公共利益的行为。当抢注行为有攀附社会经济、文化等热点资源或无使用意图囤积时，此时“恶意”向违背公序良俗原则转化。
（1）攀附公共资源热度牟利之“恶意”将公共资源符号注册为商标并未完全被《商标法》所禁止，[21] 究其原因是自由竞争允许出现的结果。具言之，其行为体现的是注册人对“热词”一类公共资源背后商业潜力的“敏锐”捕捉。[22] 但无使用目的，仅希望搭上公共资源传播热度便车，率先垄断商标资源以占据市场先机之“恶意”，不仅损害公共利益，还扰乱商标注册秩序。此处“恶意”不仅在对象上区别于上文攀附私主体商誉之“恶意”，在手段上亦异于下文采用“地毯式”注册公共符号资源之“恶意”，而是有目的针对热点社会资源。
（2）浪费社会资源及不正当占据公共符号资源之“恶意”对公共符号资源囤积指缺乏使用意图的大量注册行为，如上述“王子”案，商标囤积人不具有使用意图，或“梅赛德斯”案，因注册数量过大，超出经营需求，故认定对超出需求部分商标不具有使用意图。此类“恶意”与违背诚实信用原则之“恶意”损害结果不同，即并非对他人某种权益造成直接损害，而是浪费司法、行政资源及占据公共符号资源。虽然此类“恶意”与针对特定对象高价索取之“恶意”均采用转让、许可或诉讼手段，但区别在于，前者针对不特定对象，后者针对某一特定对象。
四、“恶意”认定标准：“明知或应知 + 不正当意图”
虽然在实证分析下，已对“恶意”解释类型化分析，但仍难在实践中对其清晰认定。为此，下文将围绕“明知或应知 + 不正当意图”构建其认定标准，以期明晰“恶意”之认定。
（一）认知因素：“明知或应知”从上述实证分析可知，恶意抢注类案件尚未以过失的主观状态出现，故本文所述认知因素侧重对行为人是否明知或应知他人商标权益或民事权益，或公共符号资源存在状态进行考量。
1. 以接触或注后行为为“明知”认定标准“明知”强调行为人的一般注意义务，是对过错的事实认定，它需要证明抢注人事实上知道他人权益或公共符号资源的状态，具体从接触和注后行为进行认定。若双方存在如代理、诉讼等特定关系，意味着抢注人提前接触到该商业标识，知悉其标识存在，[23]了解商标构造等细节，此情形下，仍注册他人相同或近似商标，难以认定具有善意。如上述“BRANE”案，双方互为销售代理关系，仍注册与其高度相似的商标，法院认为构成“恶意”。但行为人的“明知”并非注册之初都能体现，即注前双方无特定关系或难以证明。此时应从注后行为分析，如行为人注后对他人商誉攀附性使用、禁止在先使用人使用或敲诈他人，这些行为亦能推断出“明知”状态。其背后逻辑在于：行为人之所以能“定点打击”[24]，是因为注前就已对他人商标有所觊觎，充分了解他人商标和经营情况。
2. 以“有一定影响”为“应知”判断标准“应知”是一种过错的法律推定，[25] 这要求行为人承担比“明知”状态下更多注意义务，意味着要有更强注意来源，才能要求行为人承担超出“明知”的一般注意义务。“有一定影响”[26] 是对商标使用程度和结果的要求，知名度越高，排他效力越强，应知可能性也更大。[27]“有一定影响”对“应知”判断可从受众范围和受众地域分析。受众范围可理解为与之有关的消费者、经营者等其他特定人群；受众地域即商标所标识的某类商品或者服务或公共资源所辐射的地区。如“凯撒”案 [28]，法院基于凯撒名尊在北京经营酒业数年，已有一定知名度，同时行为人同处北京市且从事啤酒进口销售工作，故认定行为人理应知晓他人在先商标使用情况。又如“半城烟火半城仙商标侵权”案，法院基于该标识作为该地代名词且抢注人常居住于此，推定抢注人对“半城烟火半城仙”被当地作为公共旅游资源的事实知情。
（二）意志因素：不正当意图“恶意”须具备对特定事实知情，然知晓与否是一种中性判断，无关是否违法、违背道德。故仅以“明知或应知”尚不足认定为“恶意”，应结合不正当意图：行为背后的攀附，索取高价费用，不正当占据公共符号资源等目的综合判断。
1. 违背诚实信用原则之意图如前述，诚实信用原则调整私主体间的行为，违背诚实信用原则之意图，即行为人有损害他人合法权益的不正当目的⸺攀附他人商誉、针对他人高价索取。若要找寻行为人背后的攀附意图，可通过攀附本质理解一二⸺依附于他人良好商誉，使他人误认为彼此之间存在联系以实现不劳而获。[29]因此，判断有无攀附目的，可从被抢注商标识别功能淡化考量。换言之，是否给消费者造成混淆，误认为“搭便车”的商标与被抢注商标有所关联。此外，还能通过审查商标申请人申请商标理由判断有无攀附目的。[30] 针对他人高价索取可从其采取敲诈手段判断，即注后是否具有针对他人的高价转让、许可，恶意诉讼行为。
2. 违背公序良俗原则之意图公序良俗原则调整公私主体间的行为，违背诚实信用原则之意图即行为人具有损害公共利益的不正当目的⸺攀附公共资源热度牟利、不正当占据公共资源。攀附公共资源热度非以实际使用商标为目的，而是“蹭热度”以率先垄断商标资源，占据市场先机。因此，应以公众对公共资源使用是否受阻为判断角度。若社会公众使用公共资源被抢注人制止，或通过转让、许可、诉讼等方式向他人谋取利益，便可认定为有攀附公共资源热度牟利目的。不正当占据公共资源目的主要表现为囤积并待价而沽，可通过申请注册商标数量判断，若数量较多且超出自身经营需要，可认为行为人有不正当占据公共资源目的。
五、结语
出于建设知识产权强国、营造良好营商环境等现实社会需求，严厉打击商标恶意抢注行为势在必行。明晰“恶意”认定标准不仅立足并回应现行“恶意”认定模糊的现实之维，亦是对规制恶意抢注行为的有力回应。通过对商业道德中诚实信用和公序良俗原则语境下的“恶意”解读，同时结合实证分析下的“恶意”类型得出认定标准。即以“明知或应知”为认知因素，“不正当意图”为意志因素，进行综合判断。希望这种认定标准能为该领域的理论研究和司法实践提供新思路和有益借鉴。
